Sentencia Penal Nº 113/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 57/2010 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 6865/2006

Rollo de Sala nº 57/2010-PA-

MARIA TERESA GARCIA QUESADA

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 113/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a 8 de noviembre de 2012.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 4/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguida de oficio por un delito DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, UNO DE RECEPTACIÓN Y UNO DE DENUNCIA FALSA, contra los acusados

- Sebastián con NIF NUM000 , nacido el NUM001 de 1961 en Madrid, hijo de Pedro y Luisa, estando representado por el Procurador de los Tribunales D José Carlos Estevez Fernández-Novoa y asistido por el Letrado José Benito Carretero Díez.

- Narciso con NIF NUM002 , nacido el NUM003 de 1986 en Madrid, hijo de Luis y Olga, estando representado por el Procurador de los Tribunales D José Carlos Estevez Fernández-Novoa y asistido por el Letrado José Benito Carretero Díez.

- Jose Ignacio con NIF NUM004 , nacido el NUM005 de 1957 en Madrid, hijo de Luis y Rita Elisa, estando representado por la Procuradora de los Tribunales Margarita Sánchez Jiménez y asistido por la Letrada María Ponte García

- Adrian con NIF NUM006 , nacido el NUM007 de 1983 en Madrid, hijo de Rafael y María José, estando representado por la Procuradora de los Tribunales Margarita Sánchez Jiménez y asistido por la Letrada María Ponte García, todos ellos de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª Yolanda Conejero Márquez; los acusados ya reseñados, siendo Ponente de la presente resolución MARIA TERESA GARCIA QUESADA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de robo con fuerza continuado de los artículos 237 , 238-2 , 240 y 74 del Código Penal ; b) un delito de receptación continuada de los artículos 298-1 y 2 y 74 del Código Penal ; c) un delito de denuncia falsa del art. 457 del Código Penal , reputando responsables del delito de robo con fuerza continuado, en concepto de autores, los acusados Sebastián y Narciso ; del delito de receptación continuada en concepto de autores, los acusados Adrian y Jose Ignacio y del delito de denuncia falsa en concepto de autor a Sebastián , concurriendo en este último caso, la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 28-1 del Código Penal , sin que en el resto de delitos y acusados se puedan apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de:

-Para el acusado Sebastián : la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con fuerza continuado y a nueve meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago por el delito de denuncia falsa.

-Para el acusado Narciso : la pena de tres años de prisión con la accesoria referida por el delito de robo con fuerza continuado.

-Y para los acusados Adrian y Jose Ignacio , la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de Policía durante el tiempo de la condena

Para todos los acusados además, el pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

1.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias ya constan, en el periodo comprendido entre el 28 de octubre de 2006 y 7 de febrero de 2007, y también en los años anteriores, trabajaba como empleado en el establecimiento comercial 'COMPUSOFT,S.A.', sito en la calle Guzmán el Bueno nº 62, local 2, de Madrid. Dicho establecimiento tenía como objeto comercial la venta y distribución de material informático principalmente a empresas que le encargaba equipos para sus empleados, teniendo, por tal motivo, almacenados en el local con cierta frecuencia importantes cantidades de equipos informáticos nuevos pendientes de su entrega a los diversos clientes, personalizados según los requerimientos formulados por aquéllos.

En el mencionado periodo, entre el 28 de octubre de 2006 y 7 de febrero de 2007, tuvieron lugar en el local tres sustracciones :

El día 28 de octubre de 2006: 84 ordenadores portátiles de la marca Hewlett Packard modelo N-8430, 33 ordenadores portátiles de la marca Toshiba y 20 pantallas TFT del a marca Sansung (cuya relación viene determinada pormenorizadamente a los folios 8,15,16 y 17 del procedimiento).

El día 19 de diciembre de 2006: 141 ordenadores portátiles de la marca Hewlett Packard así como diverso material informático (cuya relación viene determinada al folio 433 del procedimiento)

El día siete de febrero de 2007: 125 ordenadores de la marca Hewlett Packard 17 ordenadores de la marca Toshiba, así como diverso material informático

No se ha acreditado que los acusados Sebastián y Narciso , también mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvieran participación alguna en la organización o en la perpetración de tales hechos.

2.- En las mismas fechas el también acusado Adrian , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó con un tercero, no enjuiciado en el presente procedimiento y condenado en sentencia dictada por esta misma sección séptima de esta Audiencia Provincial de fecha 26 de noviembre de 2008 entre otros por delito de receptación en relación con la posesión de equipos informáticos procedentes de los hechos descritos en el párrafo precedente.

El referido ofreció a Adrian la posibilidad de adquirir equipos informáticos a bajo coste, lo que éste aceptó, sin tener conocimiento de la procedencia real de los mismos.

El propio Adrian ofreció a su padre, el también acusado Jose Ignacio , también mayor de edad y sin antecedentes penales, la posibilidad de adquirir alguno de los equipos que le ofrecía el referido, aceptando éste el ofrecimiento para sí mismo y para una serie de compañeros y conocidos suyos, todos ellos Inspectores y Comisarios del Cuerpo Nacional de Policía, al igual que el propio acusado, todo ello sin tener conocimiento alguno del origen ilícito de los mencionados ordenadores.

Así, en días no determinados del mes de febrero de 2007 vendió distintos equipos a las siguientes personas:

- Carlos Miguel : un ordenador portátil de la marca Hewlett Packard que lo había comprado por 750 euro.

- José : un ordenador portátil de la marca Hewlett Packard que lo había comprado por 750 euro.

- Avelino : un ordenador portátil de la marca Hewlett Packard que lo había comprado por 750 euro.

- David : un ordenador portátil de la marca Hewlett Packard que lo había comprado por 750 euro.

- Felix : un ordenador portátil de la marca Hewlett Packard que lo había comprado por 750 euro.

Los referidos ordenadores vendidos fueron recuperados. Cada uno de dichos ordenadores, ha sido pericialmente tasado en 1.215 euros.

3.- En fecha siete de febrero de 2007, el acusado Sebastián presentó denuncia en la Comisaría de Chamberí por un robo violento y con intimidación del material informático del referido día motivando que se incoaran las diligencias previas nº 662/2007 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid en las que se acordó el sobreseimiento provisional el siete de marzo de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede entrar a considerar en primer lugar las cuestiones previas planteadas por las defensas al inicio de las sesiones del Juicio Oral, en cuanto que las mismas pudieran obstar a un pronunciamiento de fondo sobre el asunto sometido a la consideración de la sala, por llevar aparejada la petición de nulidad de todo o parte del material probatorio obrante en la presente causa.

Cuestiones planteadas por la defensa de Jose Ignacio y Adrian

1ª.- cuestión de competencia, por entender que, por la naturaleza de los hechos, sería el competente el Juzgado de lo Penal para su conocimiento.

Dicha cuestión fue ya resuelta por la Sala al inicio de las sesiones, considerando que, habida cuenta la calificación presentada por el Ministerio fiscal, resultaba la audiencia Provincial competente para el enjuiciamiento de los hechos, toda vez que en el relato fáctico se hacía referencia a la realización de los hechos por parte de dos de los acusados en virtud de su condición de Policías Nacionales en activo, y con ocasión del ejercicio de sus funciones, siendo así que además la pena solicitada por dicho Ministerio Fiscal incluía la de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de Policía durante el tiempo de la condena.

En este sentido, la competencia viene fijada por Ley en los artículos 8.1 y concordantes de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, y es por ello conforme a derecho la calificación formulada por el Ministerio fiscal y la apertura del Juicio Oral ante la audiencia Provincial ordenada por el Juez Instructor de la causa.

2ª.- Nulidad de las declaraciones del acusado Adrian

Tal cuestión figuraba en el escrito de defensa si bien no fue reproducida en el acto del juicio oral. No obstante lo cual, y con la finalidad de no dejar sin respuesta ninguna de las alegaciones formuladas, al haber sido elevadas a definitivas las conclusiones provisionales de la defensa, debe decirse que la nulidad solicitada no puede ser estimada, toda vez que la referencia legal que plantea la parte lo es en relación al artículo 416 de la Ley de enjuiciamiento criminal , que hace referencia a la declaración de los testigos y no de los acusados, cuyo estatuto es esencialmente diferente puesto que ni están obligados a prestar juramento o promesa ni tienen sus declaraciones el mismo valor probatorio que las de los testigos, quienes pueden ser procesados por delito de falso testimonio si faltaren a la verdad en sus declaraciones, lo que no tiene lugar en las declaraciones de los coimputados. Las declaraciones del acusado a que hace referencia su defensa lo fueron en calidad de detenido, y en consecuencia de acusado, no existiendo por tanto posibilidad legal de aplicar el estatuto a que su defensa se refiere.

3ª Nulidad de las intervenciones telefónicas (urgentes)

Articula la defensa de los acusados Jose Ignacio y Adrian su petición de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la presente causa por entender que las mismas se habían autorizado respecto de otras personas no enjuiciadas en el presente procedimiento para investigar unos hechos que pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública, y con tal finalidad se dictó la resolución autorizante de las mismas, no existiendo resolución alguna que autorizara la intervención telefónica para la investigación de los delitos por los que aparecen acusados sus representados. Alega además la falta de motivación de los autos de prórroga de tales intervenciones telefónicas.

Tal tesis no puede ser estimada.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo en sentencia de 10 de octubre de 2012 , remitiéndose a las anteriores de 75/2003 de 23.11 , y 1092/2010 de 9.12, viene afirmando que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho', (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia), 'sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito , la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito , sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado. Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

Desde el punto de vista de la motivación fáctica, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel o intensidad incriminatoria de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)'. ( STC 167/2002, de 18 de setiembre ).

Sentadas tales premisas, y entrando en el análisis de la queja formulada por los acusados, debe tratarse el tema de los hallazgos casuales derivados de la intervención telefónica acordada en el seno de unas diligencias, que dan lugar al descubrimiento o esclarecimiento de otros delitos distintos de los inicialmente investigados. Las defensas afirman que no existe auto habilitante de las escuchas en relación con los delitos que hoy se investigan, y el auto de la prórroga carece de toda motivación, lo que vicia de nulidad la imputación realizada contra sus principales.

La alegada falta de motivación no puede ser estimada toda vez que tanto el auto inicial como el de la prórroga, cuyo testimonio ha sido traído a la causa a instancia de la defensa de Jose Ignacio y Adrian contienen los elementos esenciales a los que hemos hecho referencia, sin que por esa vía sea estimable la causa de nulidad alegada.

Y en cuanto a la falta de habilitación, tal requisito no puede considerarse necesario en el presente caso, toda vez que la investigación de los delitos que se imputan a los acusados en la presente causa se inicia con posterioridad al cese d ela intervención telefónica en su día acordada.

Consta explicado en el atestado, y en ese sentido declararon los agentes de Policía Instructores llamados como testigos en el acto del Juicio Oral, que fue a raíz de los hallazgos en las diligencias de entrada y registro practicadas en aquellas diligencias, cuando se puso en relación a una de las personas allí implicadas con los robos denunciados y que habían dado lugar a la incoación de las presentes diligencias. En consecuencia, no se dictó resolución alguna, porque no se autorizó intervención alguna, sino que ésta ya había concluido.

La Jurisprudencia del Tribunal supremo se ha pronunciado sobre los efectos del hallazgo casual en casos semejantes al que es hoy objeto de enjuiciamiento, concretamente en la sentencia de fecha 11de junio de 2012 , al afirmar que '(...) tales conversaciones telefónicas, cuya prueba ya se había preconstituido cuando el suceso era investigado, no pueden ser objeto de ampliación alguna por parte de la autoridad judicial, sencillamente porque no se proyectaban hacia el futuro, y nada había que legalizar, sino traer los testimonios de los autos de intervención telefónica al Juzgado instructor de estas nuevas diligencias, iniciadas por el robo y el homicidio en grado de tentativa, con arma de fuego, a la víctima Ramón, la adveración de las transcripciones, seguidas de las oportunas traducciones, y las cintas originales, las cuales estuvieron -y están en autos- a disposición de las partes, y naturalmente del Tribunal que procedió a su enjuiciamiento.

Por lo que antecede, la teoría del hallazgo causal solamente es válida en este caso para legitimar la realidad de lo probado en tales escuchas telefónicas -por lo demás, algo habitual en procesos de mucha trascendencia, como es notorio-, pero no exige la ampliación de tales escuchas para proyectarse en el futuro, sencillamente porque el delito ya está cometido, y carece de cualquier interés seguir manteniendo las mismas, por no ser necesarias para la investigación'.

Obvio es que las escuchas no iban dirigidas a investigar un hecho del que no se tenía noticia, razón por la cual se ha calificado de hallazgo casual , y que éste hace prueba de lo que se acredite de forma inesperada, sin que deba producirse ampliación judicial alguna, por la sencilla razón que no fue en momento alguno necesaria.

Como consecuencia, tampoco esta causa de nulidad puede ser estimada.

Cuestiones planteadas por la defensa de Sebastián y Narciso

1ª.- Competencia.

En el mismo ámbito que la cuestión planteada por los coimputados, alega la defensa de Sebastián y Narciso que los hechos imputados a sus representados serían por delitos competencia del Juzgado de lo Penal. Los mismos argumentos que llevaron a desestimar la anterior cuestión lleva a la desestimación de la presente, ya que, pese a la negativa del solicitante, resulta evidente que los hechos, en la redacción contenida en el escrito de acusación formulado por el Ministerio fiscal, guardan una evidente relación de conexidad, ya que el Ministerio fiscal les acusa haber participado en la infracción contra el patrimonio, cuyos efectos serían el objeto del delito de receptación imputado a los otros acusados.

2ª Intervenciones telefónicas y registros.

Son de aplicación las explicaciones expuestas más arriba para desestimar las cuestiones planteadas respecto de la validez de las intervenciones telefónicas. Y en cuanto al registro domiciliario el mismo se ordena en el trastero del domicilio de uno de los imputados en el procedimiento inicial, seguido por un delito contra la salud pública, que es por ello que consta así en la resolución, y en cuanto a la entrada en el domicilio de los acusados, no consta en la causa que la misma fuera por un delito contra la salud pública, sin perjuicio de que no fue hallado en dicha diligencia efecto alguno relacionado con los hechos que hoy nos ocupan.

3ª Declaración de Sebastián en calidad de imputado.

Tal cuestión fue igualmente resuelta en el mismo acto, al figurar en las actuaciones que dicho imputado manifestó ser su deseo no declarar ante el Juez de Instrucción ante el que se le presentaba como detenido, y sí ante el que resultara competente. Tal manifestación no es sino expresión del ejercicio de su derecho a no declarar, lo que en modo alguno es causa de nulidad.

SEGUNDO.-Se imputa a Sebastián y Narciso la participación a título de autores por cooperación necesaria de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en relación con las sustracciones de material informático verificadas en el almacén de la entidad COMPUSOFT, sustracciones descritas en el 'factum', habiendo consistido su cooperación en la información del material existente en cada momento en el almacén.

Posteriormente, según la Acusación Pública, el acusado Sebastián contactaba con otra persona ya juzgada con la finalidad de vender el referido material informático y repartirse el beneficio correspondiente.

Dicha tercera persona ya juzgada ha sido condenada como autora de un delito de receptación.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (S 17-7-2008) ha entendido que es cooperador el que realiza una aportación relevante al hecho de otro, con actos anteriores o simultáneos a la ejecución. Igualmente se ha entendido que constituye cooperación la promesa de aportación posterior al hecho, en cuanto suponga un apoyo a la ejecución mediante la garantía de una actuación posterior que se asegura previamente. La importancia de la aportación, según el caso, determinará que la cooperación se valore como cooperación necesaria del artículo 28, o como complicidad, prevista en el artículo 29 y más levemente sancionada.

En cualquiera de los casos, la doctrina y la jurisprudencia han exigido en el cooperador un doble dolo. Debe abarcar, de un lado, el hecho que realiza, o que va a realizar, el autor, cuyo propósito debe conocer en sus aspectos esenciales, y de otro, que su aportación supone una colaboración, lo que implica que el cooperador ha de conocer la finalidad con la que aquella va a ser utilizada por el autor, siendo consciente de que con ella se facilita de alguna forma relevante la ejecución de aquel hecho, al menos mínimamente determinado. Se ha admitido que, en este sentido, es bastante el dolo eventual, de forma que no es preciso que el cooperador oriente su conducta de modo directo a la facilitación del hecho del autor principal cuyo propósito de ejecución conoce.

Según la doctrina de esta Sala, actúa con dolo eventual el que conoce que con su conducta crea un peligro concreto, jurídicamente desaprobado, de realización del tipo. Quien sabe que con su conducta crea un peligro concreto de realización del tipo más allá del riesgo permitido y a pesar de ello la ejecuta, demuestra aceptación o, cuando menos, indiferencia acerca del resultado, lo que hace posible su atribución. Al resultar innecesario establecer la aceptación expresa del resultado, basta con que las circunstancias permitan afirmar desde un examen externo que el sujeto conocía las probables consecuencias de su conducta, porque era imposible desconocerlas dadas las circunstancias, y que a pesar de ello, la llevó a cabo.

Cuando se trata de un cooperador, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal, y además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado. Es esta identificación del hecho del autor, directamente relacionada con la aportación del cooperador, lo que permite considerar que se trata de peligro concreto. Por lo tanto, el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal, y que su aportación significa un incremento de tal riesgo. La importancia de su aportación, reflejada en el nivel de incremento del riesgo, determinará la imputación como cooperador necesario o, en un estrato inferior, como cómplice.

La existencia de dolo eventual respecto de la acción del autor principal y de su resultado, depende en gran medida de las circunstancias fácticas en las que se produce o se enmarca la aportación del cooperador, entre ellas, de una cierta inmediatez temporal entre ambas. Aumentarán las posibilidades de apreciar dolo eventual en proporción inversa a las opciones fácticas derivadas directamente de la aportación, en función de su propia naturaleza y de aquellas circunstancias. Dicho de otra forma, si la aportación solo conduce racionalmente a uno o a unos pocos resultados de similar gravedad, altamente probables, respecto de cualquiera de ellos existirá dolo eventual en el cooperador.

En la STS núm. 258/2007, de 19 de julio , se señalaba: 'En la doctrina reciente es discutido si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinión dominante mantiene el último punto de vista, es decir, el de la doble referencia del dolo, el llamado 'doble dolo', de caracteres paralelos al requerido para la inducción. Consecuentemente, el dolo del partícipe, como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder'.

En el presente caso, y atendiendo a tal definición de la conducta imputada a dichos acusados, no puede estimarse acreditada la existencia de acción alguna encuadrable en la participación señalada en ninguno de ambos acusados.

Respecto de Narciso , ninguna acción concreta le ha sido atribuída que supusiera participación en la preparación o ejecución del hecho. Afirma el Ministerio fiscal que dicho imputado facilitaba información acerca de la existencia de material en el almacén. Sin embargo no puede considerarse prueba alguna practicada en tal sentido. No consta que estuviera en comunicación ni que preparara efecto alguno en relación con los robos que tuvieron lugar en el almacén en el que trabajaba su padre, ni se describe colaboración alguna, eficaz o no eficaz con tales hechos. El acusado ha negado toda participación en los hechos imputados, y ha aportado en autos la factura correspondiente al equipo informático hallado en su domicilio con ocasión del registro practicado en el mismo, sin que conste la ilícita procedencia del mismo.

Su relación con otros de los implicados en la presente causa lo es, según el manifiesta, sin que se hubiera practicado prueba en contrario, de carácter personal, conociéndose por ser vecinos del barrio.

En consecuencia, no estimada prueba alguna que acredite su participación en el delito de robo que se le imputa, procede respecto de dicho acusado el dictado de sentencia absolutoria.

En cuanto al acusado Sebastián , presenta el Ministerio Fiscal como indicios de su imputación las conversaciones telefónicas mantenidas entre dicho acusado y la persona condenada por delito de receptación en otro proceso acerca de las existencias de ordenadores en el almacén de COMPUSOFT en el que trabajaba como empleado.

La imputación se fundamento en dos indicios: uno de ellos precisamente su trabajo como empleado en dicho local, lo que le permitía estar en posesión de toda la información relativa a las fechas de recepción y reparto de las mercancías, así como de las peculiaridades del local en cuestión, datos estos que, naturalmente estaba en disposición de comunicar a otras personas. Resulta evidente que tal dato por sí sólo no es bastante para fundamentar la autoría que se le imputa, puesto que tal información estaba igualmente en posesión de otros empleados en la empresa. El segundo dato en el que fundamenta la Acusación Pública la imputación lo es las intervenciones telefónicas en las que se constata la existencia de conversaciones entre dicho imputado y Celestino , conversaciones de las que se infiere la dación por el acusado de información relevante para la comisión de los hechos.

Sin embargo, no puede dejar de valorarse el hecho de que el tal Celestino no ha sido imputado ni, en consecuencia, condenado por tal delito de robo que se supone cometido por personas desconocidas. En consecuencia, no constando acreditado que el acusado contactara con los autores de las sustracciones para facilitarles información relevante en orden a la comisión de las mismas, no puede imputarse la autoría en la forma en que lo ha postulado el Ministerio Público.

Tal y como hemos apuntado más arriba, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal, y además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado. Es esta identificación del hecho del autor, directamente relacionada con la aportación del cooperador, lo que permite considerar que se trata de peligro concreto. Por lo tanto, el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal, y que su aportación significa un incremento de tal riesgo.

En el presente caso, negada como verdad jurídica la participación de Celestino en la comisión del delito de robo, ya que ha sido condenado por receptación, figura que excluye por definición la participación en la precedente infracción contra el patrimonio, se hace imposible acreditar la voluntad del acusado en la forma que hemos descrito, lo cual conduce igualmente a la absolución del acusado.

TERCERO.-En segundo lugar dirige la acusación el Ministerio fiscal contra Jose Ignacio y Adrian como autores de un delito continuado de receptación en relación con los precedentes delitos de robo de material informático.

Según enseña la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo, en sentencia reciente de 12 de junio del presente año, el fundamento de la punición de la receptación ( STS. 139/2009 de 24 de febrero , entre otras), se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento.

La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( art 298 1º del Código Penal ):

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre ).

El delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre , entre otras).

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras).

En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 886/2009, de 11 de septiembre ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas.

Atendidas tales consideraciones, y compulsada la prueba de que se ha dispuesto en el presente procedimiento, no puede estimarse en modo alguno acreditado que los citados acusados tuvieran cabal conocimiento del origen ilícito de los bienes que habían trasmitido a terceros.

Para llegar a tal conclusión parte el Tribunal de la prueba practicada en el plenario, valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Y conforme a tal valoración y partiendo de los actos realizados por los acusados, se deduce de modo diáfano la carencia de tal conocimiento del origen ilícito de los bienes.

En primer lugar, porque la persona que vendió a Adrian los ordenadores en ningún momento puso en conocimiento de aquel el origen de los ordenadores que le vendía. Así lo declaró en el acto del juicio oral, al que compareció como testigo, estando sometido por ello a dicho estatuto, sin que exista motivo alguno para dudar de la veracidad de su testimonio, toda vez que ningún interés ha de tener en la resolución del asunto, toda vez que él mismo ha sido ya condenado por estos hechos.

En segundo lugar, la falta de apariencia delictiva del material con el que operaron los acusados. Según declararon en el acto del Juicio oral los compradores de los efectos informáticos, así como los propios acusados, no era detectable manipulación alguna en los ordenadores, que venían completos, con la pertinente documentación de fábrica y cuyos números de serie no aparecían alterados, por lo que no existía ningún dato externo que revelara su ilícita procedencia. El representante y el jefe técnico de la entidad perjudicada declararon que los ordenadores estaban preparados para su entrega a determinada empresa y cargados en consecuencia con los programas y accesorios que habían sido solicitados por el comprador. Pero asimismo aclararon, en este sentido con mayor detalle el testigo Jose Enrique , director técnico informático de la empresa, quien manifestó que era perfectamente posible eliminar esa información previamente instalada y dejar el ordenador vacío, tal y como había salido de la fábrica, sin que tal operación de borrado hubiera de dejar huellas visibles en la máquina. Explicó igualmente que el número de serie de la máquina es la garantía, por lo que no faltaba en la documentación adjunta a cada uno de los equipos dato alguno que pudiera revelar su previa utilización.

En tercer lugar, la falta de una evidente diferencia de precio que pudiera hacer sospechar del origen ilícito del producto en cuestión. Al respecto, llama la atención el contenido de la pericial de valor, igualmente ratificada en el plenario, donde manifestó textualmente que el precio de setecientos cincuenta euros le pareció un precio razonable, explicando los datos que tuvo en cuenta para realizar la valoración.

Y por último, pero no por ello menos relevante, los destinatarios del material informático de que dispusieron dichos acusados, siendo los compradores todos ellos inspectores de Policía, a quienes conocían los acusados, señaladamente Jose Ignacio , por ser compañeros de trabajo, y alguno de ellos además con facultades de mando, supervisión y disciplina interna sobre la persona del acusado. Todos ellos adquirieron los ordenadores sin sospecha alguna, y todos ellos estimaron verosímil lo que el acusado les manifestó acerca de una liquidación de un almacén, que es lo que a ellos mismos les habían manifestado. Resulta evidente que se echan a faltar las notas de clandestinidad y precaución con la que hubieran llevado a cabo la distribución los acusados caso de conocer el origen ilícito de los equipos informáticos, ya que se introducían en dependencias policiales, vendiéndolos a compañeros, alguno de los cuales tenía responsabilidad en el departamento de asuntos internos, por lo que hubiera sido perfectamente posible, caso de conocer, como afirma el Ministerio fiscal, el origen ilícito, haber procedido a su distribución en entornos menos peligrosos.

Sostiene el Ministerio Fiscal que constituyen elementos incriminatorios las declaraciones prestadas por el imputado Adrian . Sin embargo, dicho imputado, tanto en el acto del Juicio Oral como en sus declaraciones prestadas ante el Juzgado Instructor, ha negado radicalmente el haber tenido conocimiento del origen ilícito de los hechos, refiriéndose a que Celestino le ofreció un ordenador que él aceptó y pago, y que tras comentárselo a su padre, resultó que éste y algunos de sus compañeros también estaban interesados, por lo que solicitó a Celestino la entrega de más equipos con esta finalidad.

En virtud de todas estas consideraciones la sala llega a la convicción que los acusados desconocían el origen ilícito de los equipos, que adquirieron en la creencia de que se trataba de una liquidación de un almacén informático, sin que, por ello pueda integrar su conducta el significado penal que se postula por la acusación.

CUARTO.-Por último dirige el Ministerio fiscal asimismo la acusación contra Sebastián como autor de un delito de denuncia falsa del artículo 457 del Código Penal .

La acción supuestamente integradora de tal figura delictiva se residencia en la presentación por parte del acusado de denuncia en la Comisaría de Chamberí por un delito de robo con violencia que habría tenido lugar el día 7 de febrero de 2007, dando tal denuncia lugar a la incoación de diligencias previas que terminaron por el auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado el día 7 de marzo de 2007.

La acusación por delito de denuncia falsa lo es en realidad por simulación de delito, figura regulada en el artículo 457 del Código Penal .

Dispone el Artículo 456

1. Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, serán sancionados:

1º) Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito grave.

2º) Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito menos grave.

3º) Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta.

2. No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido'.

Y por su parte el Artículo 457, que es por el que se formula acusación dispone que:

'El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses'.

En este sentido, la STS de 22 de mayo de 2008 establece que en relación al delito del art. 457, la Sala ha recordado los elementos que configuran este delito:

a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1.994 declaraba que 'en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales'.

c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.

En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa 'notitia criminis' llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación.

Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica ( SS.T.S. de 20 de noviembre de 1.995 , 21 de octubre de 1.996 y 9 de enero de 2.003 ).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que hoy nos ocupa resulta claro que no se puede encuadrar la conducta del acusado en la figura penal de la simulación de delito, toda vez que el delito efectivamente existió. Personas no identificadas entraron en el local mientras el acusado y otra persona se encontraban en su interior, y se apoderaron de una gran cantidad de material informático.

La existencia del hecho no se ha demostrado que fuera falsaria, toda vez que la declaración del testigo Fidel , empleado asimismo del almacén, deja constancia de la existencia del asalto en el local, en el curso del cual tanto él como el acusado fueron atados con bridas y encerrados en el baño, y en igual sentido la declaración de Mariano , director general de la entidad COMPUSOFT, quien manifestó, como ya anteriormente lo había hecho, acerca de la realidad de la desaparición de los equipos informáticos que tenían preparados para su entrega.

No puede en consecuencia considerarse plausible encuadrar la conducta del acusado al denunciar los hechos en la mencionada figura delictiva, por lo que también por este último delito debe dictarse sentencia absolutoria.

QUINTO.-Las costas procesales deberán ser declaradas de oficio, a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa:

a Sebastián y Narciso del delito continuado de robo con fuerza en las cosas de que venían siendo acusados;

a Jose Ignacio y Adrian del delito continuado de receptación de que venían siendo acusados;

a Sebastián del delito de denuncia falsa de que venía siendo acusado;

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Queden sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado durante la tramitación de la presente causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma Sra Magistrada Dña MARIA TERESA GARCIA QUESADA, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.