Sentencia Penal Nº 113/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2083/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-13/007674

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2013/0007674

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.faltas / E_Rollo ape.faltas 2083/2013- - I

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 1831/2013

Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Marí Juana

Abogado/Abokatua: LUIS DE LAS CASAS MARCHANTE

Procurador/Prokuradorea:

Apelado/Apelatua:EL FISCAL - y Delia

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

S E N T E N C I A N U M . 113/2013

ILMO. SR.:

MAGISTRADO

D.FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

Vista en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección 2ª, el presente Rollo de Faltas nº 2083/2013; en primera instancia por el Juzgado de Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia con el nº de Juicio de Faltas 1831/2013 por falta de ESTAFA.

Figura como apelante, Dña. Marí Juana representado y defendido por el Letrado D. Luis de las Casas Marchante, y como apelado el Ministerio Fiscal y Dña. Delia .

Y, ello, en virtud del recurso de apelacón formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 26 de junio de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia se dictó con fecha 26 de junio de 2013 sentencia en cuyo fallo se dice: ' FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Marí Juana como autora de una falta de estafa a la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 2 EUROS (60 EUROS EN TOTAL), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas.

Marí Juana deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Delia en la cantidad de 59 euros.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la sentencia, por Dña. Marí Juana se interpuso recurso de apelación, siendo admitido trámite. Los autos fueron elevados a esta Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el dia 10 de diciembre de 2013, siendo turnados a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación de faltas 2083/2013.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.-Constituid como Tribunal Unipersonal el Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Se aceptan los hechos de la sentencia de instancia que establece literalmente:

'Ha quedado acreditado y así se declara probado, que el día 29 de octubre de 2012, Delia hizo un ingreso de 59 euros en el número de cuenta NUM001 de la entidad Ibercaja para el pago de una velada concertada por teléfono a favor de la denunciada. La persona con la que contactó la denunciante para la referida velada fue con la denunciada Marí Juana , la cuál le comentó que le organizaba la velada y que tenía que adelantar la cantidad de 59 euros. Realizado el ingreso, la velada se celebró.'

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2013 con los pronunciamientos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

La sentencia es objeto de impugnación por Dª Marí Juana , que solicita su revocación y el dictado de otra por la que se le absuelva de la falta de estafa del art.623.4 C.P . por la que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, se le imponga la pena de 4 días de localización permanente dada su precaria situación económica, que le imposibilita hacer frente al pago de una multa.

El recurso de apelación se sustenta con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- La valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora 'a quo' resulta errónea, puesto que no ha quedado acreditado ninguno de los requisitos exigidos por el tipo penal de estafa (ánimo de lucro, utilización de engaño bastante para producir error en otro e inducción a realizar un acto de disposición en perjuicio propio). No ha existido estafa por su parte, aunque sí puede darse un retraso en la devolución del dinero.

2.- Se ha justificado sobradamente que si no ha devuelto el dinero no es por su voluntad manifiesta de quedarse con él, sino por su situación económica (es titular de un expediente de renta de inclusión social y su cuenta en Ibercaja se encuentra siempre con saldo negativo).

Tanto el Ministerio Fiscal, como Dª Delia , interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (así, STS de 26 de septiembre de 2003 , entre otras muchas).

Por consiguiente, la denuncia de su vulneración, en cuanto que en el recurso se sostiene la afirmación de haberse condenado con un vacío probatorio de cargo, exige del órgano de apelación la verificación triple de que el Juzgador de instancia contó con prueba de cargo válidamente obtenida y legalmente introducida en el proceso (juicio sobre la prueba), que dicha prueba fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia desde las exigencias constitucionales que se derivan de tal derecho ( juicio sobre la suficiencia) y, finalmente que la prueba fue razonablemente valorada y razonadamente motivada (juicio sobre la motivación), en garantía de la interdicción de toda arbitrariedad ( art.9.3 de la Constitución ).

Por otra parte, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Crim . según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Si se examinan las alegaciones efectuadas por la parte apelante, se advierte que la misma no cuestiona ninguno de los hechos probados de la sentencia, no resultando controvertido que la Sra. Delia abono en una cuenta de la Sra. Marí Juana la cantidad de 59 € en pago de una velada; que la velada no se celebró; y que la Sra. Marí Juana no ha devuelto el dinero.

No obstante lo anterior, la Sra. Marí Juana mantiene que no ha existido engaño alguno y que simplemente estamos ante un retraso en la devolución del dinero cobrado motivada por su difícil situación económica.

Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así por ejemplo, la sentencia de fecha 12 de marzo de 2003 , los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes:

1º.- El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha inidoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate (criterio reiterado en otras muchas sentencias, como por ejemplo, SSTS de 22 de febrero de 2002 o 22 de septiembre de 2006 ).

3º.- La originación y producción del error esencial en el sujeto pasivo, al que ya nos hemos referido, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º.- El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5º.- El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ., es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia;

y 6º.- La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

Por otra parte, como señala la STS de 18 de julio de 2013 , 'en los contratos en los que las partes se comprometen a prestaciones recíprocas, es posible apreciar la existencia del engaño propio de la estafa cuando uno de los contratantes, que no tiene desde el inicio intención de cumplir aquello a lo que se obliga, oculta su propósito a la otra parte, logrando así de ella el cumplimiento de la prestación que le corresponde, incumpliendo la propia y enriqueciéndose en esa medida a su costa. En estos casos, el autor se aprovecha de las características propias de una economía en la que la agilidad del mercado impide que la confianza de la contraparte en que cada uno cumplirá aquello a lo que se obliga pueda verse condicionada en todos los casos a la realización de una variada de maniobras previas de verificación de su solvencia o del aseguramiento del cumplimiento de la prestación a la que se compromete. De esta forma, salvo casos excepcionales en los que esas verificaciones resultan exigibles por las concretas características de la operación y por los usos mercantiles propios de esa clase de actuaciones, no puede hacerse recaer sobre la víctima la obligación de realizar unas comprobaciones que no son usuales en el mercado en ese sector de las operaciones comerciales, mercantiles o económicas en general'. Por tanto, la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte, mientras que si el dolo es posterior al acto de disposición no puede apreciarse la existencia de un engaño que hubiera causado el error determinante de aquel por lo que estaríamos ante un simple incumplimiento de la obligación que podría dar lugar a la correspondiente reclamación en vía civil.

Pues bien, en el caso de autos los hechos probados revelan que la Sra. Marí Juana recibió una cantidad de dinero a cambio de una prestación que no ha cumplido, sin que haya justificado las razones por las que no lo ha hecho (no se ha acreditado que no se celebrase la velada por no tener un número equilibrado entre hombres y mujeres, como sostiene), así como tampoco que haya intentado cumplirla (no se han demostrado ni los ofrecimientos de nuevas veladas, ni la realización de éstas), ni haya devuelto la cantidad pagada a fecha del dictado de la sentencia ahora recurrida (de acuerdo con los SMSs, cuyo texto transcribe la apelante, en primer lugar condicionó la devolución a que la denunciante le facilitara un número de cuenta y cuando ésta se lo dio le indicó que no podía hacerle el ingreso).

Por todo lo cual, resulta de todo punto lógico y razonable concluir que la Sra. Marí Juana no tenía intención de cumplir en ningún momento con su obligación.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art.638 del Código Penal , la extensión de la pena debe fijarse por los Jueces y Tribunales, 'según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable'. Por consiguiente, la Juzgadora 'a quo'goza de la facultad de imponer la pena que estime conveniente, siempre y cuando tenga presentes los límites legales y pondere las circunstancias reseñadas. Y en consecuencia, sólo procederá la revocación de su pronunciamiento sobre dicha cuestión cuando se rebasen dichos límites o cuando el mismo responda a consideraciones arbitrarias o ilógicas.

Expuesto lo anterior, la parte apelante solicita por vez primera al interponer el recurso de apelación (no asistió al acto de juicio, ni interesó en su escrito dirigido al Juzgado, subsidiariamente, la imposición de una concreta pena) la modificación de la pena impuesta por razón de la precaria situación económica que atraviesa, pero no cuestiona la decisión de la Juzgadora 'a quo'por basarse en consideraciones arbitrarias o ilógicas. Por consiguiente, procede mantener la misma en la medida en que la Juzgadora 'a quo'se ha acomodado a los límites legales y ya ha tenido presente la situación económica de la recurrente para fijar el importe de la cuota diaria en el mínimo legal exigible ( art.50.4 C.P .).

Por todo lo cual, debe desestimarse el recurso de apelación planteado y confirmarse íntegramente la sentencia impugnada.

CUARTO.-En relación a este segundo grado jurisdiccional, no procede realizar pronunciamiento condenatorio respecto a las costas generadas.

Fallo

Que debo acordar y acuerdo desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Juana , y en consecuencia, se confirma la sentencia de fecha 26 de junio de 2013, pronunciada por Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián en el juicio de faltas nº 1831/2013, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO. Verificado lo cual, se remitirá el Juicio de Faltas al Juzgado de Instrucción de procedencia el testimonio de la misma para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.