Sentencia Penal Nº 113/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 180/2012 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000113/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D./Dª. ERNESTO VITALLE VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 19 de junio de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en juicio oral y público celebrado los días 23 y 31 de mayo , el presente Rollo Penal de Sala nº 180/2012 , derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 1899/2011 del Juzgado de instrucción Instrucción Nº 1 de Estella/ILizarra , por un delito de contra la salud pública , contra el acusado: Jesús , nacido el NUM000 de 1977, en Pamplona hijo de Agustín y de Carmen con D.N.I nº NUM001 domiciliado en CALLE000 , NUM002 de Lerín , sin antecedentes penales , en libertad provisional por esta causa , habiendo estado constituido en situación de prisión provisional entre el 24 de septiembre de 2011 y el 26 de diciembre de 2012 , practicándose su detención el 23 de septiembre de 2011, declarado solvente mediante Auto del Juzgado Instructor de 19 de Abril de 2012 . Representado por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN y defendido por el Letrado D. IGNACIO JAVIER HUARTE.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección , D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

La Sala apreciando en conciencia y según las reglas del criterio racional, la actividad probatoria que se desarrolló a nuestra presencia en las sesiones del acto de juicio oral los pasados 23 y 31 de mayo; establece como probados los siguientes hechos:

Agentes del Cuerpo de Policía Foral de Navarra adscritos a la comisaría de dicho cuerpo policial en Estella donde se habían recibido desde aproximadamente el mes de mayo de 2011 diversas quejas de vecinos y del propio Ayuntamiento de la localidad de Lerín, referentes a que el acusado Jesús , mayor de edad sin antecedentes penales, cuyos restantes datos de identidad ya constan , se venía dedicando al tráfico en pequeña escala de sustancias estupefacientes, obtuvieron del Juzgado de Instrucción nº 1 de Estella auto de entrada y registro en el domicilio del acusado ubicado en la C/ CALLE000 NUM002 de la localidad de Lerín, con fecha 23 de septiembre de 2011.

Realizada la entrada y registro en dicho domicilio a partir de las 19:10 horas del día 23 de septiembre de 2011 en la terraza de dicha vivienda, fueron encontradas doce plantas de marihuana con un peso de 1,34 kg. y en una habitación contigua a la terraza una bolsa que contenía 180 grs de marihuana.

En la bodega del inmueble, y en el interior de una nevera portátil destinada a vinoteca se encontraron:

-Una bolsa de plástico conteniendo sustancia blanca en parte sólida y en parte líquida de color blanco-amarillento, que pesada 'in situ', por los agentes de la Policía Foral determinó un peso de 737 grs.

-Un táper de plástico conteniendo varias bolsas de plástico, en total 7 bolsas que pesadas que pesada 'in situ', por los agentes policiales, determinaron la cantidad de 655 grs. Conteniendo una sustancia blanquecina-amarillenta , que era anfetamina .

- Un táper de plástico conteniendo una bolsa de plástico con sustancia blanquecina , en parte líquida que era anfetamina y que pesada 'in situ', por los agentes policiales, del modo antes expresado, determinó una cuantía de 223 grs.

Las plantas de marihuana , la bolsa que contenía 180 grs de marihuana , las dos bolsas grandes conteniendo 'masa húmeda blanquecina' , que era anfetamina y las ' 7 bolsas conteniendo polvo blanquecino apelmazado', que era anfetamina; fueron entregadas con fecha 20 de octubre de 2011, por el Agente del Cuerpo de Policía Foral de Navarra adscrito a la Unidad de Policía Científica nº NUM006 en las dependencias de los Servicios de Inspección Farmacéutica y control de drogas del área de Sanidad y Política Social de la Delegación de Gobierno en Navarra, donde fueron recibidas por el farmacéutico de dicha dependencia administrativa Sr. Alejo .

Cuando le fueron entregadas por el Agente del Cuerpo de Policía Foral de Navarra nº NUM006 , el Sr. Alejo realizó el pesaje de dichas sustancias resultando : un peso bruto de 960,0 grs. de la masa húmeda blanquecina contenida en las dos bolsas grandes y un peso bruto de 494,06 grs. del polvo blanquecino apelmazado contenido en las siete bolsas .

Realizado en dicha dependencia administrativa el análisis de la sustancia contenida en las expresadas dos bolsas grandes conteniendo masa húmeda blanquecina y las siete bolsas conteniendo polvo blanquecino apelmazado, se determino el siguiente resultado analítico:

- Una bolsa grande conteniendo líquido blanquecino, con un peso neto de 640,88 grs., resultó ser anfetamina, con una riqueza del 8,7%.

- Una bolsa grande conteniendo masa húmeda blanquecina, con un peso neto de 166,00 grs., resultó ser anfetamina con una riqueza del 17,2%.

- Siete bolsas conteniendo polvo blanquecino apelmazado, con un peso neto de 410,23 grs., resultó ser anfetamina con una riqueza del 19,0 %.

En el contraanálisis de las sustancias identificadas como 'anfetamina', en el análisis que se acaba de reseñar elaborado por los Servicios de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Navarra, por el Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses ; análisis contradictorio documentado en informe de fecha 26 de octubre de 2012. Habiéndose recibido en dichas dependencias del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con fecha 25 de septiembre de 2012 las siguientes evidencias:

Una bolsa de papel etiquetada como '31/11/003418' y 'EV04' conteniendo:

1.- Una bolsa de plástico rotulada como '31/11/003418' y 'EV04' con otra bolsa en su interior con plásticos y sustancia pastosa de color blanco. ('muestra 1')

2.- Una bolsa de plástico transparente conteniendo:

2.1. Una botella de plástico con un líquido de color blanquecino. ('muestra 2.1')

2.2. Una bolsa conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco. ('muestra 2.2')

Se determinó el siguiente resultado:

- En la muestra anteriormente identificada como 'muestra 1'. Tenía un peso bruto de la bolsa y su contenido de 339,8 grs.

El peso neto de la sustancia pastosa contenida en la bolsa era de 303,0 grs.

Se detectó anfetamina y cafeína, siendo la riqueza en anfetamina base del 31%. Y la cantidad total de anfetamina base de 94 grs.

- En la muestra identificada como 2.1 - una botella de plástico con un líquido de color blanquecino - se determinó que el peso bruto de la botella y su contenido era de 733 grs. El peso neto de la sustancia contenida en la botella era de 601,8 grs. Se detectó anfetamina y cafeína.

La riqueza en anfetamina base era del 11,2%. Y la cantidad total de anfetamina base era de 68 grs.

- En la muestra 2.2 -Una bolsa conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco-, el peso bruto de la bolsa y su contenido era de 95,7 grs. El peso neto de la sustancia contenida en la bolsa era de 89,6 grs. Se detectó anfetamina y cafeína.

Siendo la riqueza en anfetamina base del 26% y la cantidad total de anfetamina base era del 23,6 grs.

Igualmente en el registro domiciliario llevado a efecto el 23 de septiembre de 2011, se encontró un trozo de resina de cannabis con un peso de 10,94 grs.

También en dicho registro, se ocupó al acusado: sustancia de corte, varios recortes de plástico, productos químicos utilizados para el cultivo de marihuana, bolsas de plástico, dos basculas -una con el número de referencia 3984226 de color plata y una báscula de precisión Tangent 102 de 0 a 100 grs.-. Ocupándose igualmente la expresada nevera portátil destinada a vinoteca.

El acusado Jesús , poseía las expresadas sustancias estupefacientes con la finalidad de destinarlas al tráfico ilícito con terceras personas.

El precio de 12 plantas de marihuana con un peso de 1,34 kg a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 1.208,68 euros. Asimismo el precio de 180 gramos de marihuana a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 752,40 euros. Un trozo de resina de cannabis con un peso de 10,94 gramos a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito tenía un valor de 56,34 euros.

640,88 gramos de anfetamina con una riqueza del 8,7%, tenían un valor, a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito, de 16.983,32 euros. Por otro lado 410,23 gramos de anfetamina con una riqueza del 19% tenía un valor de 10.871,10 euros y 166 gramos de anfetamina con una pureza del 17,2%, a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito tenían un valor de 4.399 euros.

La anfetamina es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a salud incluida en la Lista II de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El cannabis sativa (Marihuana) y la resina de cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

En el momento de comisión de los hechos Jesús parecía un trastorno mental y de comportamiento debido al consumo de diversas sustancias psicotóxicas, entre ellas la marihuana y las anfetaminas. El acusado en la época de los hechos presentaba un patrón de conducta desadaptativo, en el cual lo prioritario era el consumo de dichas sustancias psicotóxicas, que le provocaron graves problemas familiares: ruptura de una relación de pareja de cuatro años de duración iniciada cuando el Sr. Jesús contaba con 23 años de edad; sociales, de salud y laborales. En este último ámbito, fue despedido de su último trabajo en el año 2006, contando con una antigüedad de seis años en dicha última relación laboral. El despido fue motivado por sus problemas de consumo (absentismo laboral, consumos durante el horario laboral y presentación en el trabajo después de haber consumido).

La prestación por desempleo de la que era beneficiario , se extinguió el 11 de noviembre de 2007. Don. Jesús se dio de alta como trabajador autónomo con fecha 31 de octubre de 2009, para trabajar de este modo en el establecimiento de chucherías del que era titular su madre ubicado en los bajos de la casa nº NUM002 de la CALLE000 de Lerín.

Ante su estado acuciante necesidad, provocado por el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes y viviendo de la pensión que cobraba su madre con una cuantía de 700 €, realizó la actividad de tráfico tráfico ilícito a pequeña escala , de las sustancias estupefacientes halladas en su domicilio, con la finalidad de atender a las necesidades propias, incluidas las de consumo de marihuana y anfetamina .

La madre del acusado , Sra. Sabina , nacida el NUM003 de 1939, está diagnosticada entre otras dolencias de un deterioro cognitivo con repercusión funcional en las actividades de la vida diaria. Doña. Sabina , se encuentra ingresada en una residencia geriátrica desde el mes de agosto de 2012. A raíz de la constitución en situación de prisión provisional de su hijo Jesús , se cerró el establecimiento de chucherías y juegos recreativos ubicado en los bajos del inmueble nº 65 de la C/ Mayor de Lerín.

Cuando fue ingresado en prisión provisional el 24 de septiembre de 2011, se le pautó por el Servicio Medico de la Prisión un tratamiento farmacológico, consistente en cinco miligramos de Lorazepam una vez al día con el desayuno y Olanzapina de 5 miligramos una vez al día por la noche. Este tratamiento farmacológico se mantiene en la actualidad , habiendo ingresado Don. Jesús , en la Comunidad Terapéutica de Larraingoa-Antox, el día 26 de diciembre de 2012, en cumplimiento de la resolución dictada por este Tribunal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de drogas que causan grave daño a la salud y no causan grave daño predestinadas al tráfico y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 , 369-5 º, 374 y 377 del C. Penal . Considerando responsable en concepto de autor del mismo al acusado Jesús , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran la pena de 8 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 € y 350 días de privación de libertad en caso de impago. Comiso de dinero y efectos ocupados y abono de las costas procesales.

TERCERO.-En igual trámite de conclusiones definitivas la defensa del acusado Jesús , calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368 párrafos 1 º y 2º del C. Penal , considerando responsable a dicho acusado de la tenencia de las sustancias incautadas, concurriendo la circunstancia atenuantes muy cualificada , del art. 21.2º en relación con el art. 20.2º del C. Penal ; subsidiariamente y con el expresado carácter de 'muy cualificada', la analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 y 20.2 del C. Penal .

Considerando que concurría además la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del C. Penal .

Solicitando se impusiera Don. Jesús la pena de un año y medio de prisión, para cuyo cumplimiento podrá ser internado en un centro de deshabituación.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo Penal de Sala, ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y que no causan grave daño, siendo apreciable con relación a la posesión para el tráfico de la primera clase de sustancias expresadas -la anfetamina-, la cualificación especifica de 'notoria importancia', con arreglo a la circunstancia quinta del nº 1 del art. 369 del C. Penal , prevista para el supuesto que es del caso de que 'fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el articulo anterior'.

El acusado Jesús , ha reconocido con relación a la anfetamina ocupada, que la poseía para dedicarla al menos en parte -la otra parte, según su manifestación estaba destinada a su propio consumo-, para el tráfico ilícito con terceras personas en la modalidad de 'menudeo', y con la finalidad de subvencionar las necesidades de consumo de esta sustancia por razón de su dependencia. Además de que se encontraba en situación de desempleo, habiendo finalizado su última relación laboral en el año 2006, siendo despedido en su trabajo en el que llevaba seis años de antigüedad por problemas vinculados con el consumo de drogas -absentismo consumos durante el trabajo, falta de actitud para el correcto desempeño del mismo por acudir a su trabajo después de haber consumido-. Habiéndose extinguido su prestación por desempleo en el mes de noviembre de 2007 y viviendo de la pensión que cobraba con su madre con quien convivía en el inmueble ubicado en el nº NUM002 de la CALLE000 de Lerín.

Con relación a la marihuana ocupada, Don. Jesús , mantuvo que la misma era para su propio consumo, pero tal aseveración, habida cuenta de la cantidad de la sustancia estupefaciente ocupada tanto en 'planta', como 'picada', no permiten considerar que la totalidad de la marihuana aprendida, estuviera destinada al autoconsumo.

Con relación a la intensidad de la actuación de tráfico ilícito de dichas sustancias estupefacientes, apreciable en la conducta del acusado Jesús , tenemos que tal y como se deriva de las investigaciones policiales realizadas por el Cuerpo de Policía Foral de Navarra a través de la Comisaría de Estella de la Policía Foral, sometidas dichas investigaciones en cuanto al contraste de sus resultados a condiciones de efectiva contradicción mediante la declaración testifical en el acto de juicio : del responsable de dicha comisaría el Sargento nº 56, así como las declaraciones de los Agentes de dicho cuerpo policial nº NUM004 y NUM005 en el acto de juicio, dicha actividad de tráfico ilícito se concretaba en el 'menudeo', referido al tráfico ilícito de la anfetamina y de la marihuana en pequeña escala a personas conocidas policialmente como consumidores de sustancias estupefacientes en la zona de 'Tierra Estella'.

Se cuestiona por la defensa del acusado, la cantidad de anfetamina y los porcentajes de riqueza, que figuran en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, para concluir que 'en ningún caso se llega a la cantidades que determinan la notoria importancia'.

Tras analizar minuciosamente la actividad probatoria desenvuelta en este proceso y valorando la totalidad de actividad probatoria que se desarrolló a nuestra presencia en las sesiones del acto de juicio oral los pasados 23 y 31 de mayo, no podemos aceptar la expresada consideración mantenida por el Sr. Letrado defensor del acusado.

En el antecedente de hechos probados de esta sentencia, detallamos la forma en que estaba guardada la anfetamina por el acusado Jesús , en la nevera portátil destinada a vinoteca ubicada en la bodega del inmueble nº 65 de la C/ Mayor de Lerín, habiendo manifestado Don. Jesús , que el mismo condujo a los agentes policiales, a dicha bodega y les indicó donde se encontraba la anfetamina.

El acusado en su declaración a nuestra presencia, reconoció como los agentes policiales, durante el registro realizado en dicha vivienda el 23 de septiembre pesaron delante de él a su presencia, tanto la bolsa de plástico como los dos táper que reseñamos en el antecedente de hechos probados, bolsa y recipientes -contiendo estos el primero 7 bolsas y el segundo 1 bolsa todas ellas de plástico-, en las que se encontraba la anfetamina. Recordemos :

'( ... )

-Una bolsa de plástico conteniendo sustancia blanca en parte sólida y en parte líquida de color blanco-amarillento, que pesada 'in situ', por los agentes de la Policía Foral determinó un peso de 737 grs.

-Un táper de plástico conteniendo varias bolsas de plástico, en total 7 bolsas que pesadas que pesada 'in situ', por los agentes policiales, determinaron la cantidad de 655 grs. Conteniendo una sustancia blanquecina-amarillenta , que era anfetamina .

- Un táper de plástico conteniendo una bolsa de plástico con sustancia blanquecina , en parte líquida que era anfetamina y que pesada 'in situ', por los agentes policiales, del modo antes expresado, determinó una cuantía de 223 grs' .

En su declaración testifical a nuestra presencia el Agente del Cuerpo de Policía Foral nº NUM006 adscrito a la Unidad de Policía Científica, quien realizó la entrega de todas las sustancias estupefacientes ocupadas en el registro domiciliario verificado el 23 de septiembre de 2011 en la vivienda de la CALLE000 nº NUM002 de Lerín justificó el mantenimiento de la cadena de custodia de dichas sustancias estupefacientes, hasta que fueron entregadas en las dependencias del Servicio de Inspección Farmacéutica y control de drogas del Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Navarra, con fecha 20 de octubre de 2011.

La recepción de tales sustancias estupefacientes, se ratificó en plenas condiciones de contradicción, por el farmacéutico adscrito a dicha dependencia de los Servicios de Inspección Farmacéuticos y Control de Drogas, Sr. Alejo en condiciones de efectiva contradicción, durante su intervención como perito en la sesión de acto de juicio celebrada el 23 de mayo pasado. Igualmente, por el Sr. Alejo , se justificó el pesaje bruto de las sustancias, con ocasión de tal recepción verificada el 20 de octubre de 2011, según el detalle que especificamos en el antecedente de hechos probados, resultando :

' ... un peso bruto de 960,0 grs. de la masa húmeda blanquecina contenida en las dos bolsas grandes y un peso bruto de 494,06 grs. del polvo blanquecino apelmazado contenido en las siete bolsas' .

Explicando el Sr. Alejo las condiciones en las que se realizó el pesaje de las sustancias y las dificultades para la verificación de dicho pesaje, dada la humedad que presentaba la sustancia contenida en las dos bolsas grandes -en cuyo interior había una masa húmeda blanquecina- y las siete bolsas -que contenían polvo blanquecino apelmazado-.

En su declaración testifical a nuestra presencia prestada en la sesión de acto de juicio celebrado el 31 de mayo por la farmacéutica Catalina adscrita al Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Delegación del Gobierno en Navarra, quien suscribió el informe analítico nº 31/11/003418- folios 79 y 80 de las actuaciones-, en el que consta el peso neto y la riqueza de las sustancias estupefacientes ocupadas Don. Jesús , en el registro domiciliario realizado el 23 de septiembre de 2011, cuyo resultado detallamos en el antecedente de hechos probados, se explicaron en plenas condiciones de contradicción, las diferencias de peso que se pueden apreciar, con relación a las sustancias estupefacientes en cuestión, como resultado del procesado de las muestras el propio deterioro de las sustancias, la evaporación del líquido, la incidencia sobre el pesaje del estado soluble de algunas de las sustancias ocupadas y la posibilidad de que no haya podido ser extraído el total de contenido de las sustancias, de su embalaje original, con el que fueron entregadas en las dependencias del Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, dadas las características de algunas de las sustancias aprehendidas.

En la emisión de su informe pericial -dictamen B12-05124, del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses Departamento de Barcelona-, por las peritos Sras. Marta y María Milagros , facultativas del Servicio de Química de dicho instituto, emitido en plenas condiciones de contradicción durante la sesión de acto de juicio oral que se celebró el pasado 23 de mayo, además de explicar con detalle y minuciosidad la forma en que recibieron la anfetamina para su análisis -que detallamos en nuestro antecedente de hechos probados-, explicaron como al ser una sustancia pastosa, parte del contenido se ha podido haber evaporado, así como que en el procesado de las muestras para su análisis, se pierde sustancia.

Igualmente, valorando el contenido de las informaciones técnicas facilitadas a la Sala, en las expresadas condiciones de contradicción, por los técnicos que acabamos de expresar, se puede aceptar como razonable la hipótesis, que por razón de la pérdida de líquido de una sustancia húmeda, se puede derivar un incremento de la riqueza en este caso en 'anfetamina base'.

En cualquier caso, tenemos que se ha justificado cumplidamente por la acusación pública el mantenimiento de la 'cadena de custodia', de la sustancia identificada como anfetamina, ocupada Don. Jesús en registro domiciliario verificado el 23 de septiembre de 2011.

En el último análisis de esta sustancia -realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con fecha 26 de octubre de 2012, la cantidad total de anfetamina base, determinada en las sustancias aprehendidas, después de haber experimentado las perdidas derivadas de la circunstancias antes expresadas asciende tal y como determinamos en el antecedente de hechos probados: en la muestra 1 -según la nomenclatura del Instituto Nacional de Toxicología a una cantidad total de anfetamina base de 94 grs., con una desviación en más o menos de 4 grs. En la muestra identificada como 2.1 una cantidad total de anfetamina base de 68 grs. con una posibilidad de desviación entre más o menos 2 grs. y en la muestra 2.2 una cantidad total de anfetamina base de 23,6 grs. con una desviación de +/- 0,7 grs. Es decir una total de 185,6 grs. con una desviación en +/- de 6,7 grs.

Con arreglo a lo determinado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantiene el criterio seguido por la Sala de tener en cuenta exclusivamente la sustancia base, esto reducida a pureza. Con relación a la anfetamina, para la concreción de la circunstancias de agravación especifica 'de cantidad de notoria importancia', se considera la cantidad de 90 grs. expresada en anfetamina base (fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala Segunda del T. Supremo de 18 de septiembre de 2006, RJ 2006 6405). La expresada cantidad de 185,6 grs. a que asciende la cantidad total de anfetamina base, con arreglo a las determinaciones analíticas que hemos expresado, supera con creces dicho umbral de 90 grs. de anfetamina base.

SEGUNDO.-Del expresado delito, de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y que no causan grave a la salud, siendo apreciable con relación al primer tipo de sustancias señaladas la circunstancia de agravación especifica de notoria importancia , es responsable en concepto de autor el acusado Jesús por haber realizado directa y personalmente por si mismo los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del C. Penal .

TERCERO.-Concurre en la comisión del expresado delito, la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 y 20.2 del C. Penal con el carácter de muy cualificada propuesta con carácter subsidiario por defensa del acusado al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en la sesión de acto de juicio oral que se celebró el pasado 31 de mayo de 2013.

Como se razona en parte del fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 (RJ 2011 6460):

' (... ) conforme a nuestro sistema jurídico, la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece '... comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -' actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 ( en la actual redacción del Art.21 CP , aplicable en el caso que nos ocupa , circunstancia atenuante 7ª ) -' cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.

Pero no basta la condición de drogadicto para dar por acreditada la alteración de la imputabilidad. El mensaje imperativo de la norma penal no se distorsiona ante cualquier grado de adicción. La existencia de consumidores con capacidad para actuar conforme a la norma de determinación es un hecho incontrovertido. De ahí la necesidad de atender a cada caso concreto, huyendo de un entendimiento puramente formal del significado jurídicopenal de las circunstancias modificativas asociadas a la quiebra de la imputabilidad'.

Añadiendo el Alto Tribunal en un párrafo ulterior de dicho Fundamento de Derecho 2º:

' ( ... ) la drogadicción ha de tener una significación causal en la conducta del autor. En efecto, en el presente caso, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril ( RJ 2008 , 2183 ) y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ( RJ 2044, 1704) ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Alejo supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

No basta la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad. Sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que tejen una red de distribución clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva, no se perciben, desde luego, con una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. De ahí que no pueda sostenerse que el consumo más o menos prolongado en el tiempo puede implicar interferencias valorativas que ahora hayan de ser asociadas a una disminución de la imputabilidad (cfr. STS 73/2009, 29 de enero ( RJ 2009, 3055) ' ).

Hemos declarado probado en la parte final de nuestro antecedente de hechos probados lo siguiente:

' (... ) En el momento de comisión de los hechos Jesús parecía un trastorno mental y de comportamiento debido al consumo de diversas sustancias psicotóxicas, entre ellas la marihuana y las anfetaminas. El acusado en la época de los hechos presentaba un patrón de conducta desadaptativo, en el cual lo prioritario era el consumo de dichas sustancias psicotóxicas, que le provocaron graves problemas familiares: ruptura de una relación de pareja de cuatro años de duración iniciada cuando el Sr. Jesús contaba con 23 años de edad; sociales, de salud y laborales. En este último ámbito, fue despedido de su último trabajo en el año 2006, contando con una antigüedad de seis años en dicha última relación laboral. El despido fue motivado por sus problemas de consumo (absentismo laboral, consumos durante el horario laboral y presentación en el trabajo después de haber consumido).

La prestación por desempleo de la que era beneficiario , se extinguió el 11 de noviembre de 2007. Don. Jesús se dio de alta como trabajador autónomo con fecha 31 de octubre de 2009, para trabajar de este modo en el establecimiento de chucherías del que era titular su madre ubicado en los bajos de la casa nº 65 de la C/ Mayor de Lerín.

Ante su estado acuciante necesidad, provocado por el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes y viviendo de la pensión que cobraba su madre con una cuantía de 700 €, realizó la actividad de tráfico tráfico ilícito a pequeña escala , de las sustancias estupefacientes halladas en su domicilio, con la finalidad de atender a las necesidades propias, incluidas las de consumo de marihuana y anfetamina .

La madre del acusado , Doña. Sabina , nacida el NUM003 de 1939, está diagnosticada entre otras dolencias de un deterioro cognitivo con repercusión funcional en las actividades de la vida diaria. Doña. Sabina , se encuentra ingresada en una residencia geriátrica desde el mes de agosto de 2012. A raíz de la constitución en situación de prisión provisional de su hijo Jesús , se cerró el establecimiento de chucherías y juegos recreativos ubicado en los bajos del inmueble nº 65 de la C/ Mayor de Lerín.

Cuando fue ingresado en prisión provisional el 24 de septiembre de 2011, se le pautó por el Servicio Medico de la Prisión un tratamiento farmacológico, consistente en cinco miligramos de Lorazepam una vez al día con el desayuno y Olanzapina de 5 miligramos una vez al día por la noche. Este tratamiento farmacológico se mantiene en la actualidad , habiendo ingresado Don. Jesús , en la Comunidad Terapéutica de Larraingoa-Antox, el día 26 de diciembre de 2012, en cumplimiento de la resolución dictada por este Tribunal ' .

Hemos declarado probado , valorando el material probatorio obrante en autos singularmente, el derivado de la apreciación que verificamos con arreglo a las reglas de la 'sana critica', del informe psiquiátrico legal, emitido por la psiquiatra Sra. Crescencia , que consta en su formato escrito en el rollo penal de Sala y fue sometido a plenitud de condiciones de contradicción en el acto de su emisión durante la sesión de juicio oral que celebramos el pasado 23 de mayo, que Don. Jesús al tiempo de comisión de los hechos delictuales quer motivan la presente causa penal , presentaba un trastorno mental y de comportamiento debido al consumo de múltiples sustancias estupefacientes, en concreto y destacadamente la marihuana y la anfetamina.

El expresado deterioro psicosomático, asociado al consumo prolongado de sustancias estupefacientes, incidió de un modo relevante sobre la actividad ilícita aquí enjuiciada y por la que va a ser condenado de tráfico de sustancias estupefacientes en las dos modalidades de aquellas que causan y las que no causan grave daño para la salud.

En función de las circunstancias del caso, debidamente acreditadas, a las que nos referimos en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, Don. Jesús , presenta un perfil de traficante a pequeña escala, siendo una de las motivaciones que le impulso la verificar la actividad del tráfico ilícito la de subvenir a su acuciante necesidad de droga. En el registro domiciliario verificado y en la investigación patrimonial llevada a efecto en la pieza de responsabilidad civil, no se ha detectado la existencia de dinero en metálico o de de otro tipo de bienes, que pudiera considerarse asociado a la verificación de una actividad de tráfico de drogas en un volumen relevante, que permita dejar de tomar en consideración, la alteración de la imputabilidad del acusado por razón del expresado deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de sustancias estupefacientes y a la necesidad de dedicarse a la actividad de tráfico ilícito para subvenir sus necesidades de consumo de droga. Lo que nos conduce a apreciar la concurrencia de dicha circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 y 20.2 del C. Penal con el carácter de muy cualificada

En función de lo que acabamos de razonar, entendemos que no puede ser apreciada en las concretas circunstancias del caso, la circunstancia atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 20.2. Pues tal y como hemos argumentado, no podemos considerar acreditado que en el momento de comisión de los hechos, Don. Jesús , tuviera sus facultades intelectuales y volitivas tan gravemente afectadas por el consumo de sustancias estupefacientes , como para apreciar dicha circunstancia atenuatoria de la responsabilidad penal .

Tampoco hallamos elementos de juicio para apreciar la circunstancia atenuante analógica prevista como circunstancia cuarta en el art. 21 del C. Penal , en relación con la circunstancia séptima de dicho precepto.

Recordaremos a este respecto que como se argumenta en parte del Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 enero de 2013 ( RJ 2013350314 ) :

' (...) la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 del CP encuentra su justificación en razones de política criminal (cfr. SSTS 767/2008, 18 de noviembre ( RJ 2008 , 6071 ) ; 527/2008, 31 de julio ( RJ 2008, 5245 ) y 767/2008, 18 de noviembre ). Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi . Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación' .

No es apreciable dicha circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal , conforme hemos indicado.

Cuando Jesús , indicó a los Agentes de Policía Foral de Navarra, con ocasión del registro realizado en su vivienda el 23 de septiembre de 2011, el lugar donde se hallaba la anfetamina que le fue ocupada, el ahora acusado era conocedor de que en la investigación policial , por la sospecha a la postre plenamente confirmada , de su implicación en una actividad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes , que ha concluido en la celebración del presente acto de juicio oral , la investigación se dirigía solo y exclusivamente frente a él.

El hallazgo de la anfetamina, durante el desarrollo del registro domiciliario era una '...simple cuestión de tiempo', tal y como declararon los agentes policiales que intervinieron como testigos en el acto de juicio y participaron en dicha diligencia .

Ninguna colaboración relevante, prestó el ahora acusado, para el correcto desenvolvimiento de la investigación policial, que permita apreciar siquiera con el carácter analógico propuesto una circunstancia atenuante, tal y como la propuesta por la defensa del acusado.

Habida cuenta de la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia, con el carácter de 'muy cualificada', la norma de dosimetría punitiva que hemos de aplicar es la contemplada en la Regla 2ª del nº 1 del art. 66 del C. Penal . En las concretas circunstancias del caso, entendemos que procede aplicar la pena inferior en grado, que en este caso habida cuenta de la circunstancia de agravación especifica que apreciamos relativa a la 'notoria importancia', de la cantidad de anfetamina aprehendida, abarca un tramo de tres a seis años.

En este arco cronológico, valoramos específicamente, la situación de desempleo a la que antes nos hemos referido en que se hallaba el acusado desde el año 2006, con una apreciable incidencia sobre tal situación de su dependencia a las drogas; la extinción de la prestación por desempleo con fecha 11 de noviembre de 2007; la escasa relevancia de los indicios de disponibilidad patrimonial que determinaron la declaración de solvencia en el auto del Juzgado instructor de 19 de abril de 2012 - en realidad restringidos a la titularidad de un vehículo Opel Astra matriculado el 15 de diciembre de 2000 - y cuanto antes hemos expresado acerca de la falta de justificación sobre la obtención de ingresos económicos apreciables por razón de la dedicación del acusado al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Ya que como antes hemos razonado , ni en el registro domiciliario verificado , ni en la investigación patrimonial llevada a efecto en la pieza de responsabilidad civil, se ha detectado la existencia de dinero en metálico o de de otro tipo de bienes, que pudiera considerarse asociado a la verificación de una actividad de tráfico de drogas en un volumen relevante

Tomando en consideración estos elementos de juicio relativos a las circunstancias del hecho y las personales del culpable, consideramos proporcionada y adecuada a las concretas exigencias de determinación de la pena privativa de liberad , las fijación de una duración de cuatro años de prisión.

En cuanto a la pena de multa, teniendo en consideración, los parámetros de determinación que se fijan en el inciso final del nº 1 del art. 369 del C. Penal , en relación con el Art. 377 , el valor de la sustancias estupefacientes aprehendidas al que nos referimos en el antecedente de hechos probados de esta sentencia , la inesistencia de producto económico derivado de la actividad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que aquí enjuiciamos y el criterio de 'conversión', que se fija en el nº 2 del art. 53 del C. Penal , la pena de multa ha de quedar concretada en la cuantía de 40.000 € con arresto sustitutorio de 4 meses para el caso de impago.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del C. Penal , se acuerda el decomiso de las sustancias estupefacientes ocupadas, así como de las sustancias de corte, la nevera portátil destinada a vinoteca, varios recortes de plástico, productos químicos utilizados para el cultivo de marihuana, bolsas de plástico y dos basculas, que fueron ocupadas al acusado con ocasión del registro domiciliario llevado a efecto el 23 de septiembre de 2011.

CUARTO.- Con arreglo a lo establecido en el art. 123 del C. Penal , en relación con el art. 240.2 de la LECrim ., procede imponer al acusado las costas procesales causadas en la tramitación del presente proceso penal.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y

pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús , como responsable en concepto de autor de un delito ya definido de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan y que no causan grave daño para la salud, siendo apreciable con relación a las primeras, la agravación especifica que se contempla como circunstancia quinta en el art. 369.1 del C. Penal , estando el delito en su tipo básico previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de drogodependencia, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 40.000 €, con arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de impago.

Imponiendo al condenado las costas procesales causadas en la tramitación del presente proceso penal.

Se acuerda decomiso de las sustancias estupefacientes y demás efectos a los que nos referimos en el Fundamento de Derecho cuarto de esta sentencia. Debiendo darse a dichas sustancias y a los efectos ocupados el destino legal , procediendo la destrucción de la droga aprendida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta con carácter principal y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la pena de multa, se declara de abono, el periodo en que Don. Jesús ha estado en situación de prisión provisional por esta causa entre el 24 de septiembre de 2011 y el 26 de diciembre de 2012, así como el día en que practicó su detención el 23 de septiembre de 2011.

Se ratifica a efectos meramente formales la declaración de solvencia del acusado, realizada mediante auto del Juzgado instructor de 19 de abril de 2012.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.