Sentencia Penal Nº 113/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 66/2014 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

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N.I.G.: 33024 43 2 2011 0030112

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 66/2014

Órgano de procedencia:................... Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón

Procedimiento de Origen:............... Procedimiento Abreviado nº 330/2013

Sentencia 113/2014

Presidente:..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:.. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

En Gijón, a diecinueve de junio de dos mil catorce.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados arriba indicados, la causa Procedimiento Abreviado nº 330/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón sobre un delito de estafa, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 66 de 2014de esta Sala, entre partes, como apelante Silvio , representado por la Procuradora Dª. Ana Belderraín García y defendido por el Letrado D. Jesús Villa García, siendo apelados Celestina , representada por la Procuradora Dª. Poliana Martínez Fuertes y defendida por la Letrada Dª. Ángeles García Peláez, Jose Ángel , representado por el Procurador D. Juan Suárez Poncela y defendido por la Letrada Dª. Eva-María Rueda Ibarra, y Luis Antonio , representado por la Procuradora Dª. Ana Romero Canellada y defendido por el Letrado D. Guillermo Fernández Blanco, siendo asimismo parte apeladael MINISTERIO FISCAL y PONENTE el ILMO. SR. D. José Francisco Pallicer Mercadal, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó Sentenciaen la referida causa en fecha 29 de noviembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo a Celestina , a Jose Ángel y a Luis Antonio de los hechos que se les imputaban con expresa imposición de las costas causadas a la parte querellante. § Firme que sea la presente, quedarán sin efecto las medidas cautelares acordadas durante la instrucción de la causa. § Dedúzcase testimonio de los folios 1 a 22, 43 a 46, 51 a 65, 96 a 101, 128 a 136 y copia del CD de la celebración del Juicio Oral, y remítase al Juzgado Decano al objeto de que se depuren las responsabilidades a que hubiere lugar por presunto delito de falto (sic) testimonio en contra del reo respecto de Lucía e Silvio '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Silvio , del que se dio traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección 8ª, se registró como Rollo de Apelación nº 66 de 2014, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega el apelante para oponerse a la sentencia que absolvió a los apelados del delito de estafa, el error en la fijación de los hechos probados; la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 251 del Código Penal ; la vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías del articulo 24 2 de la Constitución Española ; la indebida aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y la indebida aplicación del artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que solicitó la condena de los acusados como autores de un delito de estafa impropia del artículo 251 del Código Penal y subsidiariamente, se declare la nulidad de la sentencia impugnada por haberse producido una vulneración del derecho a un proceso justo y con todas las garantías. Por último también como petición subsidiaria se solicitó la revocación de la condena en costas acordada en la sentencia.

SEGUNDO.-Examinaremos en primer lugar la petición de nulidad articulada erróneamente por el recurrente de forma subsidiaria, pues si consideraba que existió infracción de derechos fundamentales determinantes de nulidad, esta es la primera cuestión que debe resolverse con carácter previo. Pues bien, este motivo se hace depender de lo que se quiere presentar como un exceso del Magistrado que presidió la vista en el interrogatorio de los testigos propuestos por la acusación particular, considerando que por el tono de voz y por el sentido de algunas expresiones utilizadas por el Juzgador, este perdió su imparcialidad. El Tribunal ha visto el video de las sesiones del juicio y no puede compartir este criterio, por cuanto el Juzgador, en el mismo tono y lenguaje utilizado a lo largo de todo el juicio con todos los intervinientes, se limitó a formular a dos testigos las preguntas aclaratorias que estimó pertinentes para disipar toda duda posible sobre los hechos. Se trata en definitiva del ejercicio de una facultad legal reconocida en el artículo 708 de la ley de Enjuiciamiento Criminal que no presupone en ningún caso la perdida de la imparcialidad, como tampoco la presupone que el mismo Juzgador considerara que dos de los testigos examinados pudieran estar faltando a la verdad en sus respuestas y simplemente adelantara a estos que tuvieran presente que a lo peor deberían dar explicaciones en otra sede judicial, (de todo lo cual se informa por obligación legal a todo testigo antes de comenzar el testimonio), como después en la misma parte dispositiva de la sentencia se acordó, deduciendo testimonio contra los mismos por si hubieran podido incurrir en un presunto delito de falso testimonio. Además hay que destacar que no se entiende muy bien que quien ejercitaba entonces la defensa del apelante (aunque ya sabemos que se trataba de otro letrado) y que ahora se queja de esta presunta falta de imparcialidad, no la apreció en su momento ni la denunció, ni tampoco hizo constar en acta ninguna protesta.

En definitiva, el Tribunal no puede compartir este motivo y tampoco la afirmación de que el juicio no sirvió para nada, lo cual no es cierto. En todo caso dicha expresión de que ' el juicio no sirvió para nada'debe tomarse en sentido literal y únicamente en lo que se refiere al apelante que vio frustradas sus aspiraciones de condena, pero en definitiva la nulidad que se demanda en base al alegato de parcialidad es de construcción artificial y constituye únicamente una respuesta injustificada a la desestimación de las pretensiones de la parte recurrente.

TERCERO.- Los requisitos del tipo penal de la estafa impropia de la doble ventadeun inmueble penalizada en el Art. 251-2 del Código Penal son: Que haya existido una primera enajenación; que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación, antes de la definitiva transmisión al primer adquirente; perjuicio de otro; y por último, que concurra el dolo que en este delito consiste en haber actuado el acusado con conocimiento de la concurrencia de los tres requisitos objetivos expuestos.

No obstante lo anterior, no significa que siempre la realización de la conducta de la doble venta suponga de forma automática la criminalización del negocio, pues existen muchas resoluciones judiciales en las que los tribunales tienen en cuenta la conducta de las partes, y la dinámica contractual en el proceso de resolución para excluir la aplicación del Art. 251 del Código Penal . Así la sentencia del TS. de fecha 19 de noviembre de 2002 considera un supuesto en el que los compradores incumplieron su obligación de otorgar la escritura propuesta por el vendedor. Pues bien el incumplimiento de esta obligación, desnaturaliza el compromiso pactado en el documento privado y resta su capacidad para considerarlo como titulo de la venta, por lo que en este momento la posterior venta a un tercero no supone una doble venta punible. Otro supuesto considerado por la jurisprudencia en otras ocasiones sería el de la resolución contractual apreciada por la parte vendedora por el incumplimiento de una estipulación del contrato por el comprador como por ejemplo la falta de pago a su vencimiento de alguna de las cantidades pactadas reteniendo un porcentaje de las sumas recibidas. Pues bien en todos estos supuestos no se debe entender que por parte del acusado existiera un engaño precedente ni un propósito defraudatorio inicial mediante la simulación de una voluntad de contratar, pues constando únicamente la existencia de divergencias entre los iniciales vendedor y comprador sobre el cumplimiento de las respectivas obligaciones, esto será únicamente constitutivo de un contrato incumplido, pero no de un contrato criminalizado.

También podemos citar lo que establece la Sentencia del TS de fecha 18 de enero del 2012 al señalar que:

'... Invoca el Tribunal de instancia las SS.T.S. de 21 de diciembre de 2004 que señala que la doble venta no ha de ser delictiva en cualquier caso. Porque este delito presenta dos fases perfectamente diferenciadas.

La primera, integrada por la compraventa de un bien (en este caso el documento privado otorgado entre las partes). Las incidencias que puedan derivar del incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, se solventarán en la vía civil. La segunda fase, que trasciende la esfera civil y convierte el hecho en punible, se inicia con el otorgamiento de un nuevo contrato de compraventa sobre el mismo bien a personas distintas, que provoca la tipificación delictiva del asunto, en la que las incidencias del incumplimiento del primer contrato no afectan a su punibilidad, excepto cuando se considere que la segunda venta carece de intencionalidad ilícita, como ocurre cuando el primer adquirente no culmine su prestación contractual para adquirir definitivamente la cosa, bien porque no cumpla su obligación recíproca (no paga el precio restante, se resiste a otorgar la escritura...), bien, porque manifieste su voluntad inequívoca de rescindir el contrato; actitudes que justificarían la segunda compraventa otorgada por el vendedor y suprimiría la relevancia penal de la misma ( STS de 21 de diciembre de 2.004 , entre otras)...'.

CUARTO.-La conclusión de cuanto se ha expuesto es por tanto, que en la aplicación del Art. 251.2 del Código Penal habrá que estar siempre a las circunstancias concretas derivadas de la relación contractual y muy especialmente a la conducta seguida por las partes durante el proceso de resolución del contrato. Por este motivo el análisis de la cuestión, se debe referir en primer lugar a la interpretación que debe darse a los términos y cláusulas establecidos en el contrato denominado de ' compraventa con pacto de arras' , celebrado entre las partes en fecha 15 de marzo de 2011.

Pues bien, en este documento, aparte de figurar los datos de la finca y el precio de la compraventa, existen dos pactos bien diferenciados:

A).-El primero, contenido en la estipulación segunda, 1, en el que se recoge que el comprador entrega 10.000 euros en concepto de señalsupeditada a la concesión del crédito hipotecario.

Se trata de una especie de arras denominadas confirmatorias.

El empleo de la palabra señal expresa necesariamente anticipo del precio y no arras penitenciales. En caso de cumplimiento se imputan al precio, teniendo así la consideración de mero anticipo o pago anticipado. Las sumas entregadas y recibidas sin especificar en qué concepto se entenderán entregas como parte del precio total y como anticipo del mismo. En caso de incumplimiento es posible exigir el cumplimiento forzoso de la obligación, o resolver el contrato con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. En estos últimos casos se debe hacer un requerimiento sin reclamación del pago del precio y que se conmine al comprador a que se allane a resolver la obligación. Si las partes no dicen nada la suma entregada a cuenta debe considerarse arras confirmatorias. Para el caso de compraventa o negocio jurídico perfecto se presumirá que las arras son confirmatorias.

En el presente supuesto, para una mayor precisión, por las declaraciones de los intervinientes y de la testigo Sra. Lucía , únicamente se indicó en este caso concreto que el destino de dicha suma era en principio para abonar los honorarios de la inmobiliaria (8.000 euros) y el resto (2.000 euros) eran para entregar a los compradores a cuenta del precio, sin que no obstante, nada recibieran estos últimos.

B).- En el segundo pacto la entrega de otros 10.000 euros el día 22 de marzo de 2011, estipulación segunda-3, era a cuenta del precio de escritura. Si era a cuenta del precio, quien tenía que recibir este dinero eran los vendedores, quienes tampoco nada percibieron. Aquí sí se trata de unas arras penalescomo la estipulación cuarta recuerda puesto que el dinero que debió ser entregado se perdía en caso de rescisión del contrato.

C).-Concurre otro factor de extraordinaria importancia a tener en consideración como es el hecho concreto de los pagos de las cantidades pactadas como señal y como arras. Evidentemente quien tenía que recibir estas sumas eran los vendedores, y de esta recepción no existe sin embargo ninguna prueba fehaciente ni recibo firmado por estos que los justifique. No consta por tanto la realización de dichos pagos a los beneficiarios, ni su forma, ni su fecha, y si es que se llegaron a realizar, el dinero (al parecer en billetes) no fue entregado jamás a los vendedores, sino que en todo caso se quedaría en la agencia inmobiliaria donde se afirmó por su legal representante permanece todavía la suma de diez mil euros del primer pago, en el interior de un sobre sin contabilizar en ningún sitio. Del segundo pago, si es que existió, se aseguró por el comprador y por la representante de la inmobiliaria, que se devolvió al comprador, pero en resumen, ninguna cantidad percibieron los vendedores, por lo que no se vislumbra perjuicio alguno para el primer comprador, pues nada perdió, salvo la expectativa de la adquisición frustrada solo por su propio incumplimiento contractual y por la no concesión del crédito hipotecario. La pregunta que nos hacemos es la siguiente: Si tan perjudicado se sintió el primer comprador por no haberse otorgado la escritura de compraventa a su favor, ¿por qué no instó ante la jurisdicción civil el cumplimiento contractual o la acción rescisoria con devolución del doble cantidad a la abonada por arras penales como le autorizaba la estipulación quinta del contrato?

D.-Finalmente, no puede pasar por alto un elemento o dato de singular importancia que estuvo presente en la intención de los contratantes en todo momento. Este dato no era sino el deseo o mejor dicho, la necesidad del comprador, de supeditar el nacimiento de las obligaciones contractuales, al hecho de la obtención de un crédito hipotecario para poder así abonar el importe del piso. Este presupuesto, se plasma a modo de condición en varios apartados del documento, cláusula segunda, 1, y 2 y cláusula adicional, y es de tal trascendencia, que la misma eficacia del contrato se hace depender del hecho de la concesión del tan repetido crédito hipotecario.

A la acusación particular parece que se le pasó por alto este detalle o consideró que no era trascendente como en su recurso opina, por lo que no propuso prueba alguna sobre esta cuestión fundamental, prueba que de existir era además muy fácil de practicar, (porque bastaba con aportar la documentación o expediente de concesión del tan nombrado crédito hipotecario), sin embargo decimos, a la recurrente le pareció y al día de hoy según resulta del recurso le sigue pareciendo, que este dato no era importante, porque a su juicio los vendedores debieron en todo caso esperar hasta el 15 de abril de 2011 para poder vender el piso a terceros ya que el primer comprador tenia hasta esta fecha para poner el dinero encima de la mesa; sin embargo esta tesis es errónea, en primer lugar porque el comprador no tenia el dinero para comprar la vivienda ni otra forma de obtenerlo salvo que le concedieran un préstamo hipotecario sobre el piso que iba a comprar, ya que de lo contrario, sobraría cualquier referencia a esta cuestión en el contrato; por otra parte, a tenor de los términos contractualeslos vendedores no tenían por qué esperar hasta el día 15 de abril para desvincularse de sus obligaciones contraídas con el primer comprador, a la espera de que se produjera el milagro de que el día anterior le tocara a este señor la lotería y pudiera financiar la compra del piso ; y finalmente, si bien es cierto que los vendedores antes de proceder a materializar la segunda venta, pudieron y debieron cerciorarse más sobre la inviabilidad de la primera venta y requerir al primer comprador para que cumpliera lo pactado, lo cierto es que, reconocida por todos la situación de urgencia y premura existente por causa de la inminente subasta del inmueble, los vendedores consideraron que al no haber recibido ningún dinero, ni de la primera entrega (señal) ni de la segunda (arras) ni tampoco confirmación fehaciente alguna de la concesión del crédito hipotecario que precisaba el comprador como condición indispensable para materializar la compraventa, entendieron que quedaban desvinculados de todas las obligaciones inicialmente contraídas, procediendo por tanto a materializar la venta a un tercero, actuación ésta que por lógica, ni entraña mala fe ni supone fraude alguno a los derechos del primer comprador, por lo que en aplicación de los criterios jurisprudenciales ya expuestos, se trata de una conducta totalmente atípica, y en su consecuencia, sin perjuicio de que se acuda a la vía civil a dilucidar las incidencias sobre el incumplimiento contractual, el resultado absolutorio de la sentencia dictada debe ser confirmado.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales se refiere, el pronunciamiento de la sentencia de instancia debe ser íntegramente confirmado al compartir el Tribunal los argumentos que lo justifican pues no puede ser considerada sino como temeraria la conducta de quien interpone una querella primero contra una persona que como don Jose Ángel aunque intervino en el contrato no era titular del bien objeto de compraventa, lo que era perfectamente conocido por el querellante-apelante. Y en segundo lugar porque en lugar de acudir a la vía civil a dilucidar sus controversias relativas a la resolución de su contrato pretende utilizar artificialmente la vía del proceso penal sin contar con una base fáctica viable para sus pretensiones pues dicha parte sabía perfectamente que a los vendedores no se les había entregado ninguna suma de dinero, ni como señal ni como arras, y sabía perfectamente que este hecho, y la no concesión del crédito hipotecario al que se condicionó la venta, eran las únicas causas de la resolución contractual, lo que justifica igualmente la imposición a esta parte apelante de las costas de esta alzada.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos 239 , 240 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que desestimando, como desestimamos , el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Silvio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, en el Procedimiento Abreviado nº 330/2013 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos-

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a diecinueve de junio de dos mil catorce.