Sentencia Penal Nº 113/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 5/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 113/2014

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO MIXTO Nº 4 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 353/2010

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 5/2014

En Cádiz, a 31 de marzo de 2014

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra los acusados Adolfo , nacido en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) el día NUM000 de 1956, hijo de Celso y Valentina , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , vecino de Chipiona (Cádiz) en la CALLE000 , NUM002 , y Jacinto , nacido en Cádiz el día NUM003 de 1974, hijo de Celso y de Valentina , con Documento Nacional de Identidad número NUM004 , vecino de El Puerto de Santa María (Cádiz) en la CALLE001 , NUM005 NUM005 NUM006 que han sido tenidos en forma como acusados en esta causa.

Los referidos acusados se encuentran en situación de libertad provisional. Ha sido representado por el Procurador Sr. José Luis Bernardo Caveda y defendidos por el Letrado Sr. Leticia Acedo Navas y Cristina Ginesta Colón.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Sra. Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra los inculpados antes mencionados, teniéndolos por autores de un delito contra la salud pública, sustancias que no causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.2 del Código Penal , 369.1.6 y 370.3 del Código Penal , solicitando que se le impusiera la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo así como pena de multa de 6.000.000 con personalidad subsidiaria para el caso de impago de 4 meses.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados, por su parte, entendieron que procedía la libre absolución de sus defendidos, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral para el día de hoy, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, el Mº Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y las defensas las modificaron en el solo sentido de considerar con carácter subsidiario que el delito contra la salud pública seria intentado, la participación complicidad, concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en cuanto que la instrucción finalizó en el año 2010 y hasta tres años después para el informe de móviles, y la pena de 6meses de prisión. . Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

UNICO-El día 25 de marzo de 2010 sobre las 23:00 horas Adolfo , mayor de edad ,con antecedentes penales no computables y Jacinto , mayores de edad y sin antecedentes penales se encontraban en la margen derecha del río Guadalete de El Puerto de Santa María a la altura de 'Varadero Guadalete', lugar al que arribó una embarcación con cabina y de unos nueve metros de eslora sin distintivos ni nombre cargada de hachís ,a bordo de la cual iban una personas que no han sido identificadas y con las que los acusados estaban de acuerdo para descargar el hachís que había en la misma . Cuando los acusados estaban descargando los fardos de hachís fueron sorprendidos por una patrulla de la Guardia Civil, ante lo cual la embarcación y los acusados abandonaron el lugar, dirigiéndose estos hasta el Club Náutico, siendo interceptados en el camino por la Guardia Civil.

En total la droga que los acusados descargaron y de común acuerdo iban a destinar a su distribución a terceros era hachís con un peso neto de 985.926 gramos y una riqueza en T.H.C del 3,5% y su valor en el mercado habría ascendido a 4.614.133,68€.

Los acusados portaban sendos teléfonos móviles, no estando acreditado que se hubieran usado para la realización de los citados hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal en relación con el art. 369.1. 5 y 370.3 del mismo texto legal en su redacción vigente a la fecha de los hechos . A tal conclusión hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

El precepto citado en primer término castiga entre otras las conductas de aquellos que ejecuten actos de tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, diferenciándose a efectos de agravación de la pena según se trate de sustancias o productos que causen grave daño a la salud o no.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero, BOE de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil .

A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefaciente tanto la planta de Cannabis sativa (mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidas florales y hojas de planta femenina disecada (marihuana o grifa) o de su resina (hachís).

En el caso de autos ha quedado acreditado en base a los medios probatorios que luego se dirán, que los acusados favorecieron el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que no causan grave daño a la salud, concretamente de hachís, pues participaron en las actividades de descarga de 985.926 gramos de dicha sustancia que había sido transportada en una embarcación, siendo obvio por la cantidad de la misma que estaba destinada al trafico.

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SEGUNDO.-Del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

De la declaración de los agentes de la Guardia Civil inervinientes en los hechos en relación con el análisis de la sustancia intervenida- que resultó ser resina de hachís con un peso neto de 985.926 gramos -resulta plenamente acreditada la existencia de un delito contra la salud pública con las agravaciones especificas que luego expondremos y la participación en el mismo de los acusados como autores.

Los acusados han reconocido estar esa noche en el varadero fuera de la jornada laboral que es de 8 a 4 ,pero han negado cualquier relación con el desembarco de hachís, manifestando que estaban porque tenían que recoger los andamios,mangeras y otras herramientas ya que a veces les roban ; que llegaron sobre las 5 ,trabajaron hasta las 8 y cuando volvieron de tomar café se encontraron con el barco en una rampa y lo echaron de allí porque creían que iban a robarles ; que empujaron el barco por la barandilla con el agua hasta la rodilla; iban dos en el barco y el que estaba en tierra salió corriendo; que iban al club a avisar a los de seguridad pero llegó la guardia civil; que cuando llegó la guardia civil les ayudaron a coger los paquetes que estaban en tierra, que antes no los habían tocado.Ademas Jacinto ha reconocido que vestía un mono azul y Adolfo que vestía un mono verde, que los fardos los vio después cuando vino la guardia civil y que dio un nombre falso porque tiene multas.

Las declaraciones de dichos acusados no son creíbles. En primer lugar son completamente inverosímiles, pues no es lógico que se recojan las herramientas por la noche, pese a que Enrique padre de Jacinto y dueño del varadero también declarase en juicio que esa noche fueron a coger las cosas de valor, ni que se eche a un barco de la rampa empujándolo porque se piense que sus ocupantes van a robar, máxime cuando los guardias civiles declararon en el plenario que los motores de la embarcación siempre estuvieron arrancados ,ni las explicaciones que dan de por qué no avisan a la Guardia Civil con los móviles que llevaban - Jacinto que no sabe el numero y Adolfo que por miedo a amenazas- son razonables. Así mismo existen contradicciones relevantes en sus declaraciones pues Jacinto en fase de instrucción comenzó declarando que creían que el barco quería echar droga, aunque luego matiza que no lo sabia pero que se metieron de una forma muy extraña, mientras que en el juicio declaró que creyeron que querían robarles, y Adolfo en fase de instrucción declaró repetidamente que él y Jacinto vieron como descargaban los fardos, mientras en el juicio declaró que los fardos los vio después cuando vino la guardia civil.

El agente de la Guardia Civil NUM007 , se ratificó en su declaración en el juzgado instructor y declaró en juicio que estaban al altura de la lonja y vio un barco que entra en el varadero y sale mas de una vez y reflejos de luces alrededor del barco, como de linternas; que el barco tenia de 8 a 9 metros y dos motores, y que era raro esos motores para esa embarcación cabinada, y la hora porque estaba oscureciendo; que salen del muelle del puerto para el varadero, que en unos 5 a 10 minutos llegan al aparcamiento y ve el barco con varias personas descargando fardos, unas personas en el barco se la daban a los de bajo; uno de ellos, que llevaba un mono azul, que en el plenario identificó como Jacinto ,estaba al lado del barco, en el agua, y le daban cosas desde el barco; los del barco no llevaban monos sino sudaderas y vaqueros; el varadero tiene tres salidas que dan a la misma calle y en un lateral hay unas vallas que dan al aparcamiento; que no podía saltar la alambrada del aparcamiento y que las puerta del varadero estaban cerradas, por lo que deciden entrar a pie por el Club Náutico; que desde la alambrada a donde estaban esas personas había pocos metros, no los vio a 50 metros sino mas cerca; que cree que los vieron porque uno giró la cabeza ,iba de uniforme,y dejaron de soltar fardos y se fueron ; en el varadero se encuentran a dos personas que iba hacia ellos andando deprisa , con monos mojados hasta la cintura que decían que iban hacia fuera del club y que habían intentado echar un barco ; uno de ellos llevaba un mono azul como el que vio ; uno le da una identidad falsa ; que desde el momento que los ve hasta que interceptan a los acusados pasarían unos cinco minutos y que desde el barco hasta el lugar en el que encuentra a los acusado habia una distancia de unos 200 a 250 metros ; cuando ve descargar la droga no recuerda si habia perros pero cuando los encuentra no habia perros ,estaban en el varadero y el dijo que los apartasen; no habia coches en el varadero ,en la calle, que no es un descampado , si ; que los almacenes estaban abiertos y no había nada; que no los encontraron en el paso natural para ir el club; que el barco se va y luego con los acusados descargan fardos, los cuales estaban en dos zonas,y al dia siguiente mas flotando en el rió; que las fotos de los monos las hizo un compañero y que se remite al atestado., que a Adolfo lo ve por primera vez en el club ; que los almacenes del varadero estaban abiertos y no había nada dentro.

Por su parte el agente de la Guardia Civil NUM008 manifestó que vieron una embarcación con dos motores fuera borda ,lo que no era normal, que miran con prismáticos y la ven hacer movimientos extraños,lo cual era raro tambien por la hora ; no recuerda que hubiera destellos; que van en coche y luego andando hasta llegar a unos 5 metros de ellos; en el barco ve a unas dos personas , no sabe como iban vestidos, y fuera uno pegado con un mono descargando ,dejando las cosas en la arena al ras del agua, la marea estaba baja ; esta persona le vio y esquivó la cara; habia otro en la parte derecha, cerca ; vio la cara del de mono y del otro recuerda las características físicas ; que vuelven al coche,van al club y entran ; al final del club ve a los dos de antes ,uno tenia el mono mojado el otro no recuerda ,cree que no ,se remite a atestado, y los identifican ; que claramente eran los que vio antes en el varadero ; que los acusados iban del varadero al club ; que cree que en varadero habia perros, pero cuando estaban descargando no ; que la noche era clara , que los dos acusado les ayudaron a sacar fardos del agua ;que se ratifica en lo declarado en fase de instrucción.

Las declaraciones de dichos agentes son plenamente creíbles ya que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, y además son concordantes y coincidentes con las prestadas en fase de instrucción. Recordemos que una constante doctrina jurisprudencial del TS, en hermenéutica de los artículos 297, párrafo segundo , y 717 de la LECrim . , ha venido declarando - sentencias 923/1994, de 7 de mayo , 1.929/1994, de 5 de noviembre , 649/1995, de 12 de mayo , 1.091/1995, de 6 de noviembre , 25/1996, de 26 de enero y 845/1996, de 12 de noviembre , entre otras muchas-, que las declaraciones testificales de los agentes policiales en el juicio oral, con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

Nos encontramos por tanto no solo con que los acusados justo cuando acaba de producirse un desembarco de hachis en el varadero en el cual trabajan, por la noche y fuera de la jornada de trabajo salen de dicho lugar en dirección al club , extremos que no son controvertidos , sino que el agente de la guardia civil NUM008 reconoce a los dos acusados ,sin dudas, como los que vio en el varadero uno descargando y otro cerca del barco , y el agente NUM007 a Jacinto como el que estaba al lado del barco descargando y ambos agentes manifiestan que en el momento de la descarga uno gira la cabeza cuando los ve ,lo cual explica que ante su presencia, ya que iban de uniforme, el barco y los acusados abandonen el varadero .También ambos agentes declararon que cuando se los encuentran iban mojados, lo que lógicamente casa con una actividad de estar en el agua descargando , sin perjuicio de que luego ,en cuanto que ayudaron a la guardia civil a sacar fardos del agua, pudieran nuevamente mojarse . Por último el agente NUM007 declaró que los almacenes del varadero estaba abiertos y que no bahía nada, lo que evidencia que en los mismos se iba a guardar la droga.

TERCERO.-No se acoge la pretensión subsidiaria de las defensas de que los acusados sean cómplices de un delito contra la salud publica intentado conforme a la jurisprudencia del TS que exponemos .

Respecto al grado de consumación del delito nos remitimos a la sentencia del TS de fecha 13 -2-13 que mantuvo : 'En efecto, excepcionalmente la jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la Salud Pública ( Sentencias de 4 de febrero de 1985 , 27 de febrero de 1990 , 27 de junio de 1991 ó 16 de octubre de 1991 ), siempre que no haya llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurran otros requisitos. No es éste uno de esos casos, marcadamente excepcionales (vid. SSTS 36/2005 de 14 de enero ). Desde el momento en que se constata un previo acuerdo y se comienza la tarea de descargar la droga, hay que desechar la tentativa. Incluso en la hipótesis -que la sentencia no admite- de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a tomar contacto material con la droga. La colaboración de los recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial. No importaría que ellos en concreto no hubiesen llegado a descargar algún fardo de droga o que su concurso haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la actuación policial. Desde el instante en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse 'a disposición' del destinatario final (entre otras, Sentencias de 30 de mayo , 9 de junio de 1994 ó 1279/1997 , de 22 de octubre). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 CP no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' de cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga o se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros 'compañeros' de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. '

En cuanto a la participación , en el delito de tráfico de drogas la complicidad no es imposible, pero, como señala la Sentencia 151/2009 de 11 de febrero , y 254/2009 de 5 de marzo , es de excepcional apreciación en este delito dada la inclusión en el propio tipo penal de la modalidad comisiva del favorecimiento y facilitación del consumo ajeno, que reduce el ámbito de los actos cooperantes, valorables como complicidad, a los niveles de participación secundaria inferiores a la autoría del favorecimiento o facilitación. Por ello se admite la complicidad sólo en supuestos de colaboración mínima para realizaciones de segundo orden en beneficio del traficante, es decir que 'favorezcan al favorecedor' y que tienen una incidencia remota y casi irrelevante desde el punto de vista de la actividad del autor sin que favorezcan directamente al tráfico ( SS 31-10-2003 ; 10-3-2004 ; 12-7-2004 ; 31-1 - 2005 entre otras muchas) En concreto la sentencia del TS de fecha 22-9-10 razonó: 'Los actos de descarga lo son de autoría. Así lo consideran las Sentencias 22/2006 de 23 de enero , 53/2006 de 30 de enero , y 495/2006 de 3 de mayo calificando como autoría y no como complicidad el hecho de participar activamente en la labor de descarga de la droga desde la embarcación o desde la orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada, lo cual constituye un acto de favorecimiento directo del tráfico.'

CUARTO.-Concurren el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5 del Código Penal ,pues el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19-10-01 considera que a partir de los 2,5 kilos de hachís estaríamos ante cantidad de notoria importancia, habiéndose aprehendido en el presente caso 985.926 gramos de hachís.

También concurre el subtipo agravado de extrema gravedad del artículo 370 número 3 al del CP al haberse utilizado como medio de transporte para la introducción del hachís una embarcación con cabina, dos motores y de unos nueve metros de eslora. .Tras la reforma del Código Penal por la ley orgánica 5/10, de 22 de junio , al incluir en su texto actual el término 'embarcación' es obvio que procederia la agravación .Pero incluso con la legislación anterior que hacia referencia a ' buque ' procedería la agravación a la vista de las características antes expuestas de la embarcación, que evidencian su idoneidad para realizar una travesía de cierta entidad transportando gran cantidad de hachís , en relación con el acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 del siguiente tenor: ' A los efectos del art. 370.3 CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad.'

QUINTO.-Concurre la atenuante analogica de dilaciones indebidas del art 21,6 del CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 del C. P , pero ya anteriormente, como razono el TS en sentencia de fecha 27-12-04 : 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El retraso puede estar explicado por la falta de medios o una defectuosa organización, o por ambas causas u otras similares. No se trata, por lo tanto, de asociar un efecto sobre la pena a una negligencia en la actuación jurisdiccional. Pero siempre que el retraso no sea imputable al propio acusado, debe tener un reflejo en la respuesta que el Estado da al delito. En definitiva, puede decirse que los poderes públicos se constituyen en la obligación de dar al ciudadano una respuesta en tiempo razonable en función de la naturaleza y complejidad del problema planteado. La cuestión se centra en la determinación del plazo razonable. Ya hemos dicho que no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales. Se trata, por el contrario, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones relativas a la misma causa, y que sea imputable al órgano jurisdiccional. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (...)

Las consecuencias de la apreciación de la existencia de dilaciones indebidas fueron establecidas en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 21 de mayo de 1999, en el que se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6ª del Código Penal .'

Fundamentan las defensas la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en que la instrucción finalizó en el año 2010 y se tardó tres años para que se obtuviera el informe sobre los móviles. El 26-3-10 se ofició a tres compañías telefónicas para que facilitase las llamadas entrantes y salientes de los números de los teléfonos que portaban los imputados y de otro número que portaba uno escrito ,lo que se reiteró el 26-5-10, y el 19-8-10 a dos de ellas al haber contestado solamente Orange .Por providencia de 21-10-10 habiéndose recibido ya los despachos cumplimentados de las compañías telefónicas se acordó citar a los dos imputados para el día 14-12-10 para ampliar su declaración ,solicitando la letrada de ambos la suspensión y nuevo señalamiento , por tener otro asunto señalado previamente, practicándose las misma el 18-1-11. Por providencia de fecha 11-2-11 se ofició nuevamente a las compañías telefónicas para que informase de la titularidad de varios teléfonos y por providencia de fecha 11-10-11 se acordó que por la guardia civil se investigase la relación de los imputados con dos personas según el oficio recibido de Orange ,lo que fue recordado el 9-1-13,recibiéndose el 7-2-13 estudio-análisis realizado por la guardia civil, dictándose en tal fecha auto de continuación de las diligencias por los tramites del procedimiento abreviado.

La instrucción por tanto no estaba finalizada en el año 2010 puesto que se estaba investigando las llamadas que pudieron hacer o recibir los imputados, lo que dio lugar a una ampliación de sus declaraciones y nueva investigación. No obstante estando las actuaciones paralizadas en espera de la remisión por parte de la guardia civil del resultado de las investigaciones solicitadas algo más de un año, lapso temporal excesivo,no imputable a los acusados y carente de justificación , debe a preciarse la atenuante analógica de dilaciones indebidas .

SEXTO.-En aplicación del art. 368 del Código Penal , la pena correspondiente para el delito, teniendo en cuenta que el hachís es considerado sustancia que no causa grave daño a la salud, es prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga. Al concurrir la circunstancia 6ª del art. 369.1 del Código Penal , es decir, ser de notoria importancia la cantidad de la droga, ha de imponerse la pena superior en grado a la señalada y multa del tanto al cuádruplo. Así mismo el art 370 del CP establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grado a la establecida en el art 368 cuando se hayan utilizado buques como medio de transporte específico.

Consideramos que debe imponerse la pena superior en un grado a la prevista en el art 368 del CP en la extensión de 3 años y nueve meses atendida la concurrencia de una circunstancia atenuante y la cantidad de droga que excede con creces de la cantidad de 2,5 kilos que ya constituiría notoria importancia y multa de 5.000.0000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión en caso de impago.

SEPTIMO.-Conforme a lo establecido en el art. 374 del Código Penal se acuerda el comiso definitivo de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, procediendo la devolución de los teléfonos intervenidos al no resultar acreditado que se hubieran utilizados para la comisión del delito.

OCTAVO.-De acuerdo con el art. 123 del Código Penal se imponen las costas del proceso a los acusados por partes iguales.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Adolfo y a Jacinto , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a multa de 6.000.000 EUROS, quedando sujetos a responsabilidad subsidiaria de dos meses de prisión en caso de impago, así como al pago proporcional de las costas causadas.

Se decreta el comiso definitivo de la droga incautada a la que se dará el destino legal y la devolución a sus propietarios de los teléfonos móviles intervenidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.