Sentencia Penal Nº 113/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 2/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00113/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

N85850

N.I.G.: 06083 37 2 2014 0000280

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Luciano

Procurador/a: D/Dª FRANCISCA RUIZ DE LA SERNA

Abogado/a: D/Dª RAFAEL CAMPS PEREZ DEL BOSQUE

Rollo 2/2014.

Procedimiento abreviado 35/2013.

Juzgado de Instrucción número 2 de Don Benito.

SENTENCIA 113/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

Don Jesús Souto Herreros.

Doña. Isabel Bueno Trenado.

En la ciudad de Mérida, a 24 de abril de 2015.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los magistrados al margen reseñados, ha conocido de la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado número 35/2013, seguido en el Juzgado de Instrucción número 2 de Don Benito, siendo acusado Luciano , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1947, hijo de Luis Francisco y Berta , natural de Coria del Río (Sevilla) y con domicilio en la CALLE000 número NUM002 de Santa Amalia (Badajoz), sin antecedentes penales computables, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora doña Francisca Ruiz de la Serna y defendido por el letrado don Rafael Camps Pérez del Bosque.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO. Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas y, por diligencia de ordenación de 27 de enero de 2014, se señaló el acto del juicio oral para el 11 de noviembre de 2014. El 10 de noviembre el letrado don Antonio Muñoz García renunció a la defensa del acusado. Se designó nuevo defensor y se fijó el juicio oral para el 5 de marzo de 2015. El 3 de marzo la letrada designada, doña Alicia Moscatel renunció. El 5 de marzo no se presentó al acto del juicio oral el acusado. Se procedió a una nueva designación de abogado de oficio, se señaló fecha para el juicio y se acordó que, para garantizar su presencia, el acusado fuera conducido por la fuerza pública.

SEGUNDO. El 14 de abril tuvo lugar el juicio oral. Luciano compareció asistido por don Rafael Camps.

TERCERO.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal , considerando responsable, en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , al acusado Luciano . Solicitó para él las siguientes penas: la de seis años de prisión y multa de 16.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses de prisión y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Además, el Ministerio Fiscal interesó el comiso de los efectos intervenidos, así como la imposición de las costas.

CUARTO.La defensa de Luciano , en sus conclusiones definitivas, pidió su libre absolución. Subsidiariamente, para el caso de considerarse culpable, pidió la aplicación de la eximente de estado de necesidad. En su defecto, también solicitó que se aplicaran la eximente incompleta de estado de necesidad y las atenuantes de arrebato y de dilaciones indebidas.

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

PRIMERO.El 11 de mayo de 2013 el acusado Luciano circulaba por la localidad de Santa Amalia (Badajoz) al mando de un vehículo marca Suziki modelo Swift con matrícula ....GGG . Dicho vehículo fue seguido por la Guardia civil, que montó un servicio de vigilancia al existir sospechas de que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes. En determinado momento, el turismo conducido por el acusado fue interceptado por los agentes de la Guardia civil. En el interior del vehículo los agentes encontraron un paquete envuelto en gomas y bridas que contenía una sustancia blanquecina y que pesaba 59 gramos.

SEGUNDO.Ese mismo día 11 de mayo de 2013, con el consentimiento del acusado y bajo su presencia y la de su abogado, la Guardia civil hizo un registro en su domicilio sito en el número NUM002 de la CALLE000 de Santa Amalia.

TERCERO.En la casa, escondidos en diversos lugares, se encontraron varios envases de plástico que contenían una sustancia blanquecina, que arrojaron los siguientes pesos: 12,875 gramos; 30,380 gramos; 30,412 gramos; 14,852 gramos; 26,359 gramos y 0,457 gramos. También se hallaron gomas elásticas y bolsas de plástico de diferentes tamaños; así como una báscula de precisión marca Tanjet 102.

CUARTO.Una vez analizadas las referidas sustancias se obtuvieron los siguientes resultados:

-Una primera muestra arrojó un peso neto de 11,97 gramos y no se detectó presencia de sustancias estupefacientes.

-Una segunda muestra fue analizada en dos partes. La primera tenía un peso neto de 29,76 gramos y contenía 9,25% de fenacetina, 2,92% de tetramisol, 0,32% de procaína, 0,02% de benzoilecgonina y 21,71% de cocaína, con un valor de mercado de 906,06 euros. La segunda arrojó un peso neto de 29,86 gramos, con 7,85% de fenacetina, 1,43% de tetramisol, 0,22% de procaína, 0,03% de benzoilecgonina y 23,38% de cocaína, con un valor de mercado de 979,03 euros.

-Una tercera muestra tuvo un peso neto de 12,97 gramos, con trazas de tetramisol, 5,12% de tetracaína, 0,50% de benzoilecgonina y 38,38% de cocaína, con un valor de mercado de 698,08 euros.

-Una cuarta muestra, fue dividida en dos. La primera, con un peso neto de 0,3573 gramos, contenía un 10,62% de tetramisol, 0,08% de benzoilecgonina y 31,34% de cocaína, con un valor de mercado de 15,69 euros. La segunda con un peso de neto de 25,47 gramos, con 6,96% de tetramisol, 0,09% de benzoilecgonina y 36,24% de cocaína, con un valor de mercado de 1.294,44 euros.

-Y una quinta muestra también dividida en dos. La primera con un peso neto de 49,92 gramos, con 8,60% de fenacetina, 1,66% de tetramisol, 0,54% de procaina, 0,06% de benzoilecgonina y 24,46% de cocaína, con un valor de mercado de 1712,36 euros. La segunda con un peso neto de 2,86 gramos, con 7,26% de fenacetina, 3,93% de tetramisol, 0,11% de procaína, 0,09% de benzoilecgonina y 30,85% de cocaína, con un valor de mercado de 123,73 euros.

QUINTO.El acusado poseía estas sustancias para su posterior transmisión a terceras personas a cambio de precio.

SEXTO.El valor que habría alcanzado en el ilícito mercado la sustancia estupefaciente asciende a la cantidad total de 5.729,39 euros.

Fundamentos

PRIMERO.Justificación de los hechos declarados probados.

Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados tras apreciar el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del juicio oral: declaración del acusado, de los testigos, de los peritos y documental.

En lo que toca a la posesión de las sustancias estupefacientes, el propio acusado ha admitido los hechos. No lo negó en fase de instrucción y tampoco lo ha hecho en el juicio oral. Ha confesado que compró la droga y que, además, de en su vehículo la tenía en su casa. Aparte se cuenta con las declaraciones testificales de los Guardias civiles que lo interceptaron cuando circulaba con el vehículo y que participaron en el registro de su domicilio (TIP NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 ).

Que las sustancias intervenidas son estupefacientes cuyo tráfico está prohibido, así como su peso, análisis y valor, resulta de los informes del Instituto Nacional de Toxicología que obran incorporados a la causa como prueba documental. Además se ha contado también con la declaración de las peritos autoras de los informes.

En cuanto al destino de la droga, el tráfico, que es el hecho discutido por el acusado, se ha dado por probado habida cuenta de las circunstancias concurrentes.

A tal efecto, por lo pronto, resulta determinante la cantidad de droga hallada en poder de Luciano , un total de 151,19 gramos. Esa cantidad excluye que la sustancia tuviera por único destino el consumo propio. Consumo propio, por otra parte, que está descartado, pues el acusado ha negado ser consumidor. Asimismo, la propia distribución y envasado de la sustancia viene a demostrar que su fin era la venta. Los agentes han puesto de manifiesto que encontraron la droga muy repartida y, además, escondida en distintas estancias de la casa. Asimismo, resulta también revelador que se descubriera en el domicilio una báscula de precisión.

Y es que la hipótesis defendida por el acusado de que adquirió la droga para llamar la atención, a modo de 'escaparate', según palabras textuales, es del todo inverosímil. Según el acusado, su compra y posesión de la droga venía a tener como fin simular un delito para protestar, para poner de manifiesto su desacuerdo con el hecho de habérsele denegado una pensión de jubilación. El argumento, por peregrino, no es creíble. Y no lo es porque la posesión de la droga, como es evidente, lejos de solucionar su supuesto problema, le iba a generar un perjuicio mucho mayor. Además, mal puede sostenerse la simulación del delito cuando resulta que el acusado nunca fue al encuentro de la Guardia civil. Ocurrió al contrario, los agentes fueron en su busca, hicieron un seguimiento porque, en el pueblo, se rumoreaba que vendía droga. Es más, tiempo antes, había sido denunciado en vía administrativa por hallarse en posesión de dos dosis de cocaína (testimonio del agente NUM003 ). Tampoco es congruente defender que se quiso provocar el delito cuando resulta que el acusado tenía toda la droga oculta. El agente TIP NUM003 ha dicho en juicio que las distintas muestras que encontraron en su domicilio estaban muy escondidas, ocultas algunas en el tejado o detrás de rejillas. No es cierto, como mantiene el acusado, que la droga estuviera a la vista. También es contradictorio con su versión el hecho cierto de que el acusado se pusiera muy nervioso al ser detenido, como así ha corroborado el agente NUM005 . Y lo más relevante de todo es que Luciano , al tiempo de su detención y del registro en su casa, no manifestó a los miembros de la Guardia civil lo que, a lo largo de la instrucción y en el juicio oral, ha mantenido, a saber: que todo era un montaje para protestar por no concedérsele la pensión.

SEGUNDO.Calificación de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Y es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , Luciano , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

Tenemos que volver a insistir en que Luciano tenía la cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con el fin de traficar con ella. En el delito contra la salud pública por tráfico de drogas el tipo subjetivo viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditados. La jurisprudencia deduce el fin de traficar con la droga en función de una serie de criterios, como son la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentre; la tenencia de útiles para su comercialización; la falta de acreditamiento de la previa dependencia; etcétera.

En este caso, la cantidad de cocaína en poder del acusado, 151,19 gramos, es prueba de cargo suficiente para considerar que estaba destinada al tráfico. No solo porque la cantidad aprehendida supera con creces los límites previstos para el consumo propio, sino también por una serie de indicios más: el acusado no es consumidor; la droga intervenida estaba oculta en la vivienda en los lugares más insospechados (en una leñera, en un hueco del respiradero, en el cuarto de la lavadora, etcétera); estaba distribuida en bolsitas; se halló también una dosis aislada; contaba con una báscula de precisión, etcétera.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo 1 de abril de 2013 , la sola posesión de una cantidad considerable de cocaína aparece como destinada al tráfico, máxime cuando no existe dato objetivo alguno que indique otra posible finalidad o destino. Y volvemos a insistir en que dicha posesión, confesada en el juicio oral por el acusado, no puede ampararse en una pretendida 'carcasa suya para llevar su caso a los tribunales por llevar 38 años sin que se le aplique la legalidad por los crímenes del franquismo'. Su teoría del 'escaparate', como ya hemos expuesto, está huérfana de toda lógica.

TERCERO.Pretendidas eximente y circunstancias modificativas.

El acusado, al amparo del artículo 20.5 del Código Penal , interesa su absolución por haber obrado por estado de necesidad. Esta eximente es justificada en dos motivos distintos. En su escrito de defensa, sostuvo que había cometido el delito para denunciar una situación injusta, ya que, por culpa de la represión franquista, no ha podido cotizar lo necesario y, por ende, no puede jubilarse. En las conclusiones del juicio oral, mantuvo la eximente por su precariedad económica, por no tener otro medio de vida.

En cualquiera de los casos, no se cumplen los requisitos de dicha figura, ni como eximente completa, ni incompleta. Ya lo hemos dicho antes: la comisión de un delito de tráfico de drogas como forma de protesta por no devengar una pensión carece de toda justificación y proporción. Este delito desde luego no va a impedir que Luciano siga sin su pensión, con lo cual su acción no tiene encaje en tal eximente. Y tampoco, lógicamente, el tráfico de drogas pueda justificarse en la falta de recursos económicos. De entrada, no se ha aportado prueba alguna de la situación de extrema necesidad que supuestamente padece el acusado y dicho alegato es ciertamente incompatible con su participación activa en una modalidad delictiva que le podía reportar importantes beneficios. Además, como ha recordado reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, esta eximente tiene mal encaje en este tipo de delitos. Por todas, citamos la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 : 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles' .

Y en cuanto a las atenuantes, empezando por la de estado necesidad, insistir en que el acusado no reúne requisito alguno. Ni hay situación de necesidad grave, ni el mal causado, el tráfico de drogas, es menor que el que supuestamente pretende evitarse.

Respecto a la atenuante de arrebato u obcecación u otro estado personal de entidad semejante, tampoco puede ser apreciada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto ( sentencias del Tribunal Supremo 838/2014, de 12 de diciembre , y 539/2014 de 2 de julio ). Ha de existir una causa o estímulo, que ha se ser importante, de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo (además el motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural). Y por otra parte, tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tampoco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y que ha de considerarse irrelevante. Arrebato hay cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo.

Pues bien, aquí la causa esgrimida, la denominada represión franquista, a la que el acusado achaca la falta de devengo de la pensión, mal puede explicar la actuación delictiva. No es una causa que justifique una alteración del ánimo que lleve a cometer este delito.

Y por último, en cuanto a las dilaciones, ni siquiera se detalla en qué han consistido. Los hechos ocurrieron en 2013 y se han juzgado en 2015, lo cual ya lo dice todo.

El Tribunal Constitucional, entre otras su sentencia 54/2014, 10 de abril , para determinar si nos encontramos o no ante una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, exhorta a tener en cuenta si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, por cuanto «no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva». Depende de las circunstancias de cada caso y se valorará en función de una serie de criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el acusado, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

Aquí la duración del proceso no ha sido significativa y, en cualquier caso, el único pequeño retraso es achacable al propio acusado, que ha renunciado de forma inopinada y por dos veces a su abogado y que incluso, en una ocasión, pese a estar citado, no compareció al acto del juicio.

CUARTO.Pena.

El Ministerio Fiscal califica los hechos al amparo del primer párrafo por tratarse de drogas, como la cocaína, que causan grave daño a la salud.

Para empezar, no entendemos aplicable el subtipo atenuado del artículo 368.2ª del Código Penal . La redacción del nuevo precepto introducida por la Ley Orgánica 5/2010, 22 de junio, autoriza a rebajar la pena asociada al tipo básico en aquellos casos en los que resulte procedente en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Y es verdad que, en este caso, podrían concurrir especiales circunstancias personales en el acusado, como su mayor edad o su reinserción social durante un considerable espacio de tiempo después de haber pasado mucho tiempo en prisión. Ahora bien, el Tribunal Supremo de forma reiterada viene diciendo que esas circunstancias personales juegan un papel secundario (entre otras, sentencia de 10 de julio de 2013 ). Lo principal es la escasa entidad del hecho y esto se asocia a una escasa cuantía. Esa menor gravedad se produce cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( sentencia 927/2004, 14 de julio ). En concreto, el Tribunal Supremo ha acotado ese primer requisito hasta el límite máximo de 2,5 gramos (sentencias de 10 y de 18 de febrero de 2015 ). Toda posesión por encima de esa cantidad excluye la aplicación de este tipo privilegiado, pues no podría pasar una venta esporádica que representaría una menor gravedad o culpabilidad en la acción.

Ha estarse, en suma, al tipo básico del artículo 368 del Código Penal . En consecuencia, en ausencia de circunstancias modificativas, imponemos a Luciano una pena de tres años de prisión como autor criminalmente de un delito contra la salud pública, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena. También le imponemos la pena de multa de 5.729,39 euros, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago.

QUINTO.Comiso y destrucción de la droga.

Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la droga aprehendida, que será destruida.

También se acuerda el comiso de las bolsas de plástico, las gomas y la báscula de precisión.

En cuanto al vehículo con matrícula ....GGG , como quiera que pertenece a la esposa del condenado, no se acuerda su comiso.

SEXTO.Costas.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta, con lo cual se imponen al condenado ( artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a lo expuesto:

Fallo

Primero.Condenamos a Luciano , con DNI número NUM000 , como autor responsable de un delito previsto y penado en el primer párrafo del artículo 368 del Código Penal a las penas siguientes: tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.729,39 euros, con arresto sustitutorio de tres meses de privación de libertad en caso de impago.

Segundo.Asimismo acordamos el decomiso definitivo de las sustancias, que serán destruidas, y de los efectos intervenidos al condenado (bolsas de plástico, gomas y báscula de precisión).

Tercero.Las costas se imponen al condenado.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.