Sentencia Penal Nº 113/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 252/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 252/14

Procedimiento Abreviado nº 452/12

Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres:

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

Dª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero del año dos mil quince.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 252/14, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 452/12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de estafa, siendo parte apelante el Acusador Particular Jose Miguel , apelados el Ministerio Fiscal y el acusado Agapito , actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Navarro Morales, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 30 de mayo del pasado año 2.014 se dictó Sentencia en cuyos hechos probados literalmente se dice: ÚNICO.- Queda probado y así se declara Agapito , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador de la empresa Doina Nova S.L, empresa dedicada a operaciones de tráfico inmobiliario, y domiciliada en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , NUM002 de Barcelona, concertó con Jose Miguel , arquitecto, un contrato de prestación de servicios, y tras obtener del mismo, el número de su tarjeta de crédito del Banco Sabadell Atlántico, NUM003 , y los datos asociados, efectuó un cargo telefónico en la misma a fin de abonar una factura de teléfono de la empresa Doina Nova S.L con Vodafone.

Tras diversas reclamaciones de Jose Miguel , relativas a la provisión de fondos y a dicho cargo con la tarjeta, el siete de septiembre del 2.009, el acusado le hizo entrega un pagaré por importe de 2.000 euros, que resultó impagado.

Jose Miguel no reclama por los 599,29 euros de la factura de teléfono abonada a Vodafone, pues el Banco de Sabadell la ha retornado el importe, reclamando la suma de 1400,71 euros, o subsidiariamente 1373,60 euros por el trabajo realizado y no abonado, más 1500 euros por los perjuicios derivados de las gestiones realizadas con el Banco de Sabadell para la recuperación de los 599,29 euros de la factura'.

SEGUNDO.- En la parte dispositiva de la dicha Sentencia literalmente se hace constar que: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Agapito de un delito de estafa, declarando las costas de oficio'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Acusador Particular Jose Miguel en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida a los efectos recogidos en el mismo.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando el recurso de apelación tanto el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha 27 de junio de 2.014, como el acusado Agapito a través de escrito de fecha 8 de julio último, como finalmente la representación de DOINA NOVA, S.L. mediante escrito de esa misma fecha. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona para la resolución del recurso, teniendo entrada en fecha 22 de septiembre del pasado año 2.014.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.- No se hace pronunciamiento acerca del relato de hechos recogido en la Sentencia de Instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dicha recurrente se alza frente a la sentencia condenatoria de Instancia, interesando en primer lugar la nulidad parcial de la misma por incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la petición de condena formulada por el segundo delito de estafa o subsidiariamente sobre la petición de delito continuado de estafa contemplado en su calificación, alegando de forma sintetizada que esa parte, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, interesó expresamente la condena por dos delitos de estafa o, subsidiariamente, por un delito continuado de estafa, todo ello en relación con el hecho contemplado en sus conclusiones de la emisión de un cheque por parte del acusado que resultó impagado, argumentando que aunque el auto de apertura de juicio oral solo abrió el juicio por un delito de estafa, ello no vincula al Juzgador, sino que serían los hechos y las calificaciones jurídicas contenidas en los escritos de calificación definitiva los que determinan el objeto del debate y vinculan al Juzgador.

Importa destacar que la Sentencia apelada sobre ese pedimento de condena por ese segundo delito de estafa se dice en sus hechos probados que:' Tras diversas reclamaciones de Jose Miguel , relativas a la provisión de fondos y a dicho cargo con la tarjeta, el siete de septiembre del 2.009, el acusado le hizo entrega un pagaré por importe de 2.000 euros, que resultó impagado'; y en la fundamentación jurídica de la sentencia se limita a decir que' 'El Fiscal no acusa por el hecho de que el acusado entregara al Sr. Jose Miguel un pagaré que resultó impagado, acusando por ello la acusación particular.

Ya se ha dicho anteriormente que el Juicio Oral se abre por un delito de estafa, y por lo tanto, no debe ser objeto de valoración esta segunda imputación.

No obstante y a mayor abundamiento, esta Juzgadora sigue en este tema la tesis del Fiscal, entendiendo que esta acción, de probarse, quedaría fuera del ámbito penal, pues no concurre el engaño previo ni el desplazamiento patrimonial que le sigue, elementos típicos de la estafa. Este segundo hecho debe reclamarse en la vía civil'.

La dicha sentencia se limita a absolverle en el Fallo por un delito de estafa, pero sin hacer pronunciamiento alguno en relación a ese segundo pedimento condenatorio (vid la sentencia apelada).

Así centrados los términos del pedimento de nulidad que se nos somete en esta Alzada, el mismo ha de prosperar por entender que en efecto la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia omisiva o de fallo corto, al no haberse pronunciado sobre la petición de condena por el segundo delito de estafa por el que tambien se había formulado petición expresa de condena por parte de la Acusación Particular, hoy apelante.

En efecto, éste Tribunal no puede acoger el argumento reflejado en la sentencia apelada de que el juicio oral se abrió por un solo delito de estafa y que, por tanto, no debe ser objeto de valoración esa otra imputación. Discrepamos de tal posicionamiento de la Ilma. Juzgadora a quo porque la Jurisprudencia -de la que sería fiel exponente la S.T.S. de 13 de julio de 2.010,Recurso: 2557/2009 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE- tiene reiteradamente declarado que 'Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal

Si el Juez de instrucción -proseguirá la dicha Sentencia-, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (as, SSTS. De 20.3 y 23.10.2000 , 26.6.2002 , 21.1.2003 , 27.2 y 16.11.2004 , y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006 ).

Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen substancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

En este sentido la STC. 62/98 de 17.3, Sala 1ª FJ . 3º , afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aún cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento.

De modo que constituye doctrina consolidada de esta Sala Segunda y del Tribunal constitucional que sólo puede producirse una delimitación negativa cuando el instructor, en el auto de apertura del juicio oral, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito ( STS. 1553/99 de 22.2 ).

En definitiva, -como dice la STS. 156/2007 de 25.1 - lo que vincula posteriormente en el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y que pueden ser asumidos como tales por las acusaciones, y la persona del imputado. Las calificaciones jurídicas, sin embargo, no vinculan al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución judicial, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se delimita el objeto del proceso penal'.

En el caso que examinamos, el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular interesaba expresamente la condena por un segundo delito de estafa o, subsidiariamente, por un delito de estafa continuado (vid. escrito a los folios 191 a 195 de la causa), siendo así que el auto de apertura de juicio oral de fecha 11 de mayo de 2.012, se limitó a declarar abierto el Juicio oral por un delito de estafa, pero sin sobreseer expresamente ni negar la apertura respecto de ese segundo delito de estafa, por lo que habiendo elevado a definitivas sus conclusiones la Acusación Particular en el acto del plenario (vid. 27'.20' del DVD del acto del juicio), debió la Juzgadora de Instancia entrar a examinar expresamente y de forma motivada ese otro pedimento condenatorio que no había sido expresamente excluido en el auto de apertura de juicio oral y al no hacerlo la dicha Juzgadora -sin que pueda entenderse suficiente motivación la que a título de mayor abundamiento y de forma escueta recoge en su sentencia-, ha incidido en el vicio de incongruencia que se denuncia con la subsiguiente consecuencia anulatoria parcial de la sentencia dictada.

Procede, por todo ello y sin necesidad de entrar a examinar los restantes motivos de recurso, declarar la nulidad parcial de la sentencia apelada y retrotraer las actuaciones hasta el momento inmediatamente posterior al acto del juicio, para que la Ilma. Juzgadora a quo dicte una nueva sentencia en la que se pronuncie de forma expresa y razonada sobre todas las peticiones de condena formuladas por la Acusación particular.

SEGUNDO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por por la Acusación Particular ejercida en nombre y representación de Jose Miguel contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo del pasado año 2.014 por el Juzgado de lo Penal num. 9 de los de Barcelona en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, DECLARAMOS LA NULIDAD PARCIAL de la dicha sentencia y ACORDAMOS RETROTRAER LAS ACTUACIONES hasta el momento inmediatamente posterior al acto del juicio, para que la Ilma. Juzgadora a quo dicte una nueva sentencia en la que se pronuncie de forma expresa y motivada acerca de todas las acusaciones formuladas en el plenario y, entre ellas, las expresamente peticionadas por la Acusación Particular. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.