Sentencia Penal Nº 113/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 550/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109151P20090005573

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 550/2014

Asunto: 300094/2014

Proc. Origen: Ingreso en el C.P. 370/2009

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA

Negociado: 1A

Apelante: Felix

Procurador: FRANCISCA VAZQUEZ TAGUA

Abogado:. JOSE MANUEL BEJARANO PUERTO

SENTENCIA NÚM. 113/15

ILTMOS. SRES.

Dº. ANGEL MARQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

En la Ciudad de Sevilla, a tres de marzo de dos mil quince

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 370/09 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. Uno de ésta capital, seguido por delito contra la ordenación del territorio contra el acusado Felix circunstancias personales ya constan, venido a este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada en el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 4 de noviembre de 2013 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal 'Se condena a don Felix , como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 CP , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP , a una pena de 4 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a otra pena de 8 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros; y a otra pena de 4 meses de inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción. Se condena a don Felix , como autor de un delito de desobediencia del art. 556 CP , una pena de 4 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena a don Felix a la demolición de las obras efectuadas en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del paraje ' DIRECCION000 ', en el término municipal de Arahal, a su costa. Se absuelve a doña Inmaculada de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 CP y de un delito de desobediencia del art. 556 CP . Se condena a don Felix al pago de la mitad de las costas; declarándose la mitad de las costas de oficio. La presente sentencia no es firme, y contra la misma cabe recurso de apelación, que deberá interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de diez días desde su notificación'.

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la Procuradora Dª Francisca Vázquez Tagua en nombre de Felix , recurso de apelación basado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y procediéndose a su deliberación y fallo.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de Felix , impugna la sentencia de instancia por entender que incurre en error en la valoración de la prueba y por infracción de precepto legal, al no concurrir los elementos integradores del delito contra la ordenación del territorio por el que han sido condenado, al ser autorizable la construcción objeto de enjuiciamiento tras la entrada en vigor del Decreto 2/12 de 10 de enero de la Junta de Andalucía, invocando error de prohibición por haberse realizado las obras en un terreno donde existen edificaciones similares. Así mismo, para el caso de mantenerse la condena, que no se acuerde la demolición de lo construido y que la cuota de multa diaria se rebaje a 6 euros.

SEGUNDO.-El delito por el que ha sido condenado el apelante, es el definido en el art. 319. 2 y 3 del Código Penal vigente al tiempo de producirse los hechos, según el cual: '2- Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable. 3- En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

TERCERO.- Debemos desestimar el primer motivo de recurso, relativo a la atipicidad de la conducta enjuiciada tras la entrada en vigor del Decreto de la Junta de Andalucía 2/12 de 10 de enero, 'sobre régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía', puesto que dicha norma no modifica la condición de legalizable de la vivienda construida por el acusado en la parcela de su propiedad, cuya calificación urbanística era ,suelo no urbanizable de especial protección agrícola'.

Para apreciar la concurrencia o no de la condición de autorizable de una construcción, como mantiene la totalidad de las Secciones de esta AP, se ha de tener en cuenta la normativa vigente al tiempo de la construcción y no una normativa futura. Como señala el Mº Fiscal, legalizable es sinónimo de compatible con la normativa vigente. En este sentido la sentencia de la AP de Sevilla Secc. 1ª dice que ,se ha de estar a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se produce, pues todo puede ser en teoría modificado en el futuro por obra del legislador o del planeamiento'.

El citado Decreto 2/2012 carece de cualquier trascendencia respecto a la tipicidad penal de la obra ilegal, pues no ha supuesto una modificación de la situación de la parcela donde se realizaron las obras por el acusado, y su recalificación podría producirse en los mismos términos que en la legislación anterior.

CUARTO.-Igualmente, debemos rechazar la alegación de error de prohibición en atención a doctrina jurisprudencial, de la que es ejemplo la sentencia del TS de 24 de junio de 2005 , según la cual ,hemos de partir de los términos en los que el Código Penal vigente recoge el error de prohibición en su artículo 14.3 , que es un error 'sobre la ilicitud del hecho'. Se exige, por tanto, 'que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente'. Como señala esta misma sentencia, sólo cabe hablar de error de prohibición, como excluyente de la culpabilidad, 'cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal'. Tampoco tiene que ver con este tipo de error 'el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal', ni la 'equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta' y tampoco finalmente puede confundirse el error de prohibición con situaciones de duda, ya que, como señala esta misma sentencia, con cita de la núm. 1141/1997, de 14 de noviembre , y con el mismo alcance gramatical del significado de creencia errónea, hay que considerar que 'existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva'. El Tribunal Supremo estima que en este caso, el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: 'en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo'.

También es necesario traer a colación lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo 22/2007, de 22 de enero , aunque sea en obiter dictum (el caso se refería a un delito electoral), ante una invocación semejante de un posible error de prohibición: 'Se olvida con ello que hoy son valores indiscutibles de la actual social democrática protegidos con la respuesta penal algunos que eran desconocidos en épocas anteriores: los delitos contra la hacienda pública, o los derechos de los trabajadores, contra el medio ambiente. Estos delitos protegen valores que hoy forman parte del canon esencial de toda sociedad democrática y en tal sentido deben ser considerados como delitos 'tan naturales' como los delitos contra la vida o la libertad sexual'. La necesidad de licencia urbanística para efectuar obras o la ilicitud de construir sin licencia y en suelo no urbanizable forma parte ya del acervo de conocimientos comunes, por lo que no cabe alegar genéricamente su desconocimiento.

Además, tal como ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo (p.ej., en auto 921/2006, de 26 de septiembre ), 'no es suficiente con su mera alegación, sino que es preciso que su realidad resulte de las circunstancias del caso'. En sentido similar las sentencias del Tribunal Supremo 302/2003, de 27 de febrero , y 411/2996, de 18 de abril ('precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error', dice esta última).

En este mismo sentido contrario a la apreciación de error de prohibición se pronuncia la sentencia del T.S. de 10 de febrero de 2005 , al decir que : ,La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( Sentencias de 17 de abril de 1995 , 29 de noviembre de 1994 , y 28 de enero de 2000 ).'

En el presente caso, rechazamos el error invocado en atención al conocimiento general de la ilegalidad de la actuación urbanística realizada, máxime cuando el acusado no solicitó licencia para construir porque en el Ayuntamiento le habían dicho que no era autorizable, si bien inició las obras confiando en la pasividad de la Administración y que otros vecinos habían construido en la misma zona, excusa que no puede amparar la acción enjuiciada, ya que con independencia de la responsabilidad y consecuencias en las que hayan incurrido estas personas, no modifica la valoración de la conducta ahora enjuiciada, ni la valoración sobre el conocimiento de la ilegalidad ejecutada por parte del acusado, quien continuó con la construcción no obstante haber sido requerido para la paralización de las obras.

En definitiva, de la prueba practicada en la instancia se infiere que el acusado tenía conocimiento de que realizaba en suelo no urbanizable una construcción no autorizable, y por tanto, debe estimarse su acción como dolosa aun cuando desconociera el alcance concreto de su acción ilegal..

Como hemos señalado en otras sentencias sobre la misma cuestión, el hecho de que en la zona hubiera otras edificaciones, no excluye la antijuridicidad de la acción, pues es un hecho notorio y de común conocimiento para cualquier ciudadano medio, sin necesidad de estar revestido de especiales conocimientos, que toda construcción - máxime cuando de lo que se trata es el levantamiento y construcción de nueva planta de una vivienda -, precisa de la correspondiente licencia urbanística -, y si no se solicitó es porque el acusado sabía en las condiciones ilegales en que emprendían su obra.

La creencia por parte del acusado de que, pese a construir en suelo no urbanizable, aquello sería permitido por el Ayuntamiento por el hecho de que en la zona existían otras casas construidas con anterioridad, no justifica su conducta, pues, como se ha dicho, le constaba que la construcción que estaba realizando era ilícita porque se levantaba sobre terreno no urbanizable.

El argumento ya apuntado. de existir en las inmediaciones otras viviendas más o menos similares y que ello le pudo inducir a error sobre la licitud de su ejecución, al ampararse en un supuesto principio de igualdad, debe ser rechazado, porque lo que pudieran haber hecho otros ciudadanos, incluso la existencia de irregularidades administrativas en cuanto al cobro de impuestos o la dejación del Ayuntamiento en sus funciones de inspección y actuación disciplinaria, no tiene por qué condicionar la actuación propia, ni esas otras construcciones supuestamente ilegales, justificar ni amparar la levantada por el inculpado.

En este sentido se pronuncia la Sección 1ª de esta A.P. en sentencia de fecha 11 de septiembre de 2008, donde en un supuesto similar señalaba que: 'no se puede mantener su absolución, como hace la Juzgadora, a nuestro juicio de modo erróneo, por el hecho de que la construcción levantada por los acusados no sea la única existente en el paraje. Tal argumento no es asumible porque ello determinaría que se tuviera que absolver a delincuentes enjuiciados si otros sujetos no hubieran resultado acusados por hechos de la misma naturaleza. Al respecto conviene citar la STC de 15 de octubre de 1996 que señala como '... la no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta era o no merecedora de dicha sanción'. En igual sentido se pronuncia la STC de 19 de mayo de 2003 que, literalmente nos dice, '... los recurrentes pretenden una suerte de derecho a la igualdad en la ilegalidad que carece de cobertura constitucional. En efecto como tiene declarado este Tribunal con carácter general el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la ilegalidad'; y la STC de 14 de febrero de 1992 nos dice que '... aquel a quién se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ni pueden pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes'.

QUINTO.- En cuanto a la demolición de lo ilegalmente construido acordada en la instancia, igualmente, debemos mantener dicho pronunciamiento, pues como señala la sentencia del TS de 21 de junio de 2012 , ,por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3 del art. 319 CP 95, en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. En el caso de autos, continúa la Sala, no existen circunstancias que permitan aplicar la excepción; esto es, la no demolición, ya que ha existido una conducta obstativa y rebelde del sujeto activo del delito a los requerimientos de la Administración, además, la construcción estaba fuera de la ordenación y, por último, añade el Alto Tribunal, no es argumento impeditivo de la demolición que en el hecho probado se consigne que en la zona donde se realizó la construcción existen numerosas viviendas similares, pues esto sería tanto como convertir un suelo no urbanizable en suelo urbano o urbanizable por la desidia de la Administración incluida la penal'

Esta misma linea ha sido seguida mayoritariamente por esta AP, que hemos venido sosteniendo reiteradamente, que la demolición de lo ilegalmente construido ha de ser la consecuencia accesoria que constituya el corolario normal de la condena por este tipo de delitos, como único medio eficaz de restablecer la legalidad urbanística vulnerada por el hecho punible y de restaurar la indemnidad del bien jurídico dañado, y a fin de evitar que la condena penal pueda perder toda eficacia preventiva, al convertirse en una especie de coste adicional eventual que puede resultarle rentable asumir al promotor de la obra ilegal, si ésta se mantiene incólume ( sentencias 17-7.09 de esta Sección 3 ª, 10-5-07 Sección 1 ª y 18-5-09 Sección. 4 ª). Tesis que, como hemos indicado en el punto anterior, se ha visto respaldada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sus sentencias 529/2012, de 29 de junio , y 443/2013, de 22 de mayo , en las que se establece, como principio general, que debe 'estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora, para acordar la restauración del orden quebrantado'; teniendo en cuenta que 'por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 del art. 319 del Código Penal , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla'. Se señalan en ese sentido como posibles excepciones 'las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción'; pero se advierte que 'no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal, pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad..., amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albur de posibles cambios futuros de criterio'. 'Fuera de esos casos', se concluye, 'debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado', sin que obste a ello la degradación generalizada de la zona por la existencia de otras construcciones'

Doctrina que justifica la decisión adoptada en la instancia, pues las obras objeto de enjuiciamiento -vivienda de 120 m2. Piscina de 60 m2 y vestuario- no se encuentran entre los supuestos de excepcionalidad antes indicados, ni la modificación de su calificación urbanística depende únicamente del Ayuntamiento de Aharal, pues su aprobación definitiva corresponde a la Junta de Andalucía.

SEXTO.- En cuando a la cuantía de la cuota de multa, igualmente, debemos confirmarla, siguiendo el criterio mantenido en otras resoluciones sobre la misma cuestión y por la mayoría de AAPP, al estimar la cifra de 10 euros como residual, imponible de plano, sin necesidad de mayor aclaración, cuando, como en este caso, no consta la situación patrimonial del acusado pero tampoco se ha probado que se encuentre en una situación de indigencia, al menos no se ha acreditado, ni siquiera se ha alegado, ni parece razonable que así sea.

En este sentido, el Tribunal Supremo viene estableciendo ya en los últimos tiempos la imposición de una cuota residual en suma de diez euros, ya lo haga convalidando lo acordado en la instancia ( sentencias del TS 320/2012, de 3 de mayo, FJ. 3 .º, o 483/2012, de 7 de junio , FJ. 5.º- d) ya por propia iniciativa (sentencia 539/2012, de 19 de junio , FJ. 5.º). Cuota residual que no precisa explicación, cualquiera que fuese la situación patrimonial del acusado, siempre que no se acredite que se encuentre en la indigencia como hemos indicado antes, estimándose la citada cuota adecuada en supuestos como el examinado para evitar, tanto el riesgo de que la pena pecuniaria pierda su efecto intimidatorio, como el que represente un sacrificio económico desproporcionado para el condenado a su pago.

En consecuencia, desestimamos el recurso formulado por la defensa del acusado y confirmamos la sentencia impugnada en su integridad.

SÉPTIMO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Francisca Vázquez Tagua en nombre de Felix , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal núm. 1 de Sevilla en el asunto penal 370/09, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.