Sentencia Penal Nº 113/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 99/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0008445

Procedimiento Abreviado 99/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Getafe

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1441/2004

SENTENCIA Nº 113/17

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª Lourdes Casado López (Presidenta)

D. Justo Rodríguez Castro (ponente)

Dª Ana Pérez Marugán

En Madrid a nueve de marzo de 2017

La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos dePROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 99/2016, dimanante de las Diligencias Previas nº:1441/2004 del Juzgado de Instrucción nº: 3 de Getafe (Madrid), seguido por el presunto delito deESTAFAcontra D. Pedro Miguel de nacionalidad española, con D.N.I. nº: NUM000 , nacido en Madrid, el día NUM001 de 1941, hijo de Aquilino y de Lorena , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. ANTONIO ALBADALEJO MARTINEZ y defendido por el Letrado D. GUSTAVO MARTINEZ SANTOS, habiendo sido partes, el referido acusado, D. Borja representado por el Procurador D. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. JOSE GABRIEL PEINADO MARGALEF, como ACUSACION PARTICULAR y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se iniciaron en virtud de la querella presentada por el Procurador D. José Luis Barragués Fernández, en nombre y representación de D. Borja , en fecha de 25 de junio de 2004, por un supuesto delito de estafa, contra el querellado D. Pedro Miguel , que repartida al Juzgado de Instrucción nº: 18 de Madrid, y tras la resolución por auto de fecha 27-12-2004 de la cuestión de competencia suscitada entre el mencionado órgano judicial y el Juzgado de Instrucción nº 3 de Getafe (Madrid), correspondió a este último Juzgado, acordándose la incoación de las Diligencias Previas nº: 1441/2004, practicándose los actos de averiguación y comprobación del delito que se estimaron oportunos, continuándose por los trámites del Procedimiento Abreviado, y una vez presentados los escritos de acusación por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, se decretó la apertura del Juicio Oral, por auto de fecha 17 de abril de 2006, remitiéndose las actuaciones, tras haberse aportado el correlativo escrito de Defensa, a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, por providencia de fecha 14 de enero de 2016, registrándose como Procedimiento Abreviado nº: 99/2016, declarándose pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y por el Letrado de la Defensa, en auto de fecha 4 de febrero de 2016, señalándose para la celebración del juicio correspondiente el día 14 de marzo de 2016, suspendiéndose el mismo por las razones que constan reseñadas en las actuaciones, señalándose nuevamente para el día 7 de marzo de 2017, llegado el cual se celebró el mismo con el resultado que consta en el acta sucinta levantada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, quedando grabado en el soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, que constituye el acta del juicio ( art. 146.2 LEC y 743.1 LECrim ).

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, tipo básico, previsto y penado en el artículos 248.1 y 249 del Código Penal (en su redacción anterior a la L.O. 5/2010, de 22 de junio), del que responde, en concepto de autor, el acusado Pedro Miguel , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de prisión de dos años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al perjudicado D. Borja , en la cantidad de 25.456 euros, más los perjuicios causados por importe de 2.538,62 euros y costas, habiendo alegado, como cuestión previa la prescripción, por el transcurso del plazo de tres años del artículo 131.1 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos.

TERCERO.-El Letrado de la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , del que es autor el acusado, concurriendo las 'circunstancias agravantes' del artículo 250.2 del Código Penal , es decir la 6ª y la 7ª con la 1ª del artículo 250.1 del Código Penal , solicitando la imposición al acusado de la pena de cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, dejando a criterio del juzgador su cuantificación concreta, así como las accesorias y costas procesales, independientemente de la responsabilidad civil señalada en el escrito de querella y en el de 22 de abril de 2005.

CUARTO.-El Letrado de la Defensa Letrada de la Defensa del acusado, alegó, en primer término, la prescripción, por los mismos razonamientos esgrimidos por el Ministerio Fiscal, interesando, subsidiariamente, en sus conclusiones definitivas, la absolución de su defendido, en base a los argumentos que constan grabados en el soporte digital en el que se documentó el juicio.

UNICO.-Resulta probado que D. Borja formuló querella criminal contra el acusado D. Pedro Miguel , con el que suscribió en fecha de 19 de julio de 2002, actuando este último en nombre y representación de 'BOLPAR INDEX S.L.', un contrato de ejecución de obra para la construcción, en la finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de Guadalajara, sita en el término municipal de Los Galápagos -de la que el querellante es copropietario con su cónyuge Dª. Eva - de un chalet, con un presupuesto global de 72.333 euros, fijándose un plazo de ejecución de diez meses, abonando el querellante a la firma del referido contrato la cantidad de 21.700 euros, más 3.576 euros el día 10 de abril de 2003 para la realización por el querellado de unas excavaciones y una rampa, no habiéndose ejecutado dicha obra, ni devuelto el dinero abonado y sin que por el querellante se hubiera instado la resolución del referido contrato.

Fundamentos

PRIMERO.-(delito de estafa: tipo básico)En primer lugar se hace necesario comenzar por el examen deldelito de estafaque el querellante imputa al querellado. El Código Penal en su artículo 248.1 define el delito de estafa, diciendo que'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. La doctrina lo caracteriza como'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio'(CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio'(GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo'(QUERALT JIMENEZ). Como advierte la doctrina, la delimitación que establece la jurisprudencia, distinguiendo entre dolo antecedente y dolosubsequens, obvía el hecho de que el dolo civil puede ser también antecedente en cuanto las maquinaciones insidiosas a las que se refiere el artículo 1.269 del Código Civil precedan al consentimiento viciándolo (VALLE MUÑIZ), de ahí que se sostenga que la delimitación entre el concepto penal del dolo y el dolo civil debe establecerse teniendo en cuenta la función protectora que está llamada a cumplir el tipo penal de la estafa, cuestión que'enlaza con la función de protección subsidiaria que compete al Derecho penal, de suerte que las diferencias entre aquellos conceptos de dolo sólo pueden establecerse en atención al diverso fundamento y objeto del Derecho penal y el Derecho civil'(CHOCLAN MONTALVO). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005 ). Más recientemente, la STS 828/2014, de 1 de diciembre , describe la estructura del delito de estafa diciendo que'requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico) materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.El engaño, que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor'( STS 185/2015, de 25 de marzo ) y'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos que el autor está obligado a ello'( STS 148/2015, de 18 de marzo ). El engaño ha de ser precedente'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación'( STS 900/2014, de 26 de diciembre ), no valorándose el dolosubsequensesto es'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate'( STS 567/2007, de 20 de junio ). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero'( STS 900/2014, de 16 de diciembre ). También se incide por la jurisprudencia en que'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'( STS 319/2010, de 31 de marzo ). El error esencial se proyecta sobre el sujeto pasivo, cuya negligencia o falta de autoprotección en casos muy excepcionales y singulares ha sido considerada por la jurisprudencia como excluyente de la tipicidad de la estafa por no existir idoneidad en el engaño, pero nunca puede anular la procedencia de la reclamación civil que siempre amparará al perjudicado ( STS 300/2014, de 1 de abril ). En relación a la denominada autotutela, la jurisprudencia la refiere a'la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste'( STS 135/2015, de 17 de febrero ), asimismo se dice que'La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción, cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado suficiente'( STS 228/2014, de 26 de marzo ). El ánimo de lucro existe'cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero'(STS 49272014, de 10 de junio). No se precisa que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos característicos del dolo eventual ( STS 828/2014, de 1 de diciembre ). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado'( STS 1398/2009, de 14 de diciembre ), siendo preciso que exista'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'( STS 148/2015, de 18 de marzo ). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño'( STS 941/2013, de 10 de diciembre ). En referencia expresa al dolo penal y su diferenciación con el dolo civil, la jurisprudencia subraya que'el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esta vía obtenido'( STS 1557/2004, de 30 de diciembre ) y, en similares términos'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta sala. Pero exige que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte al contrato en nulo y punible. Porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador -contrato civil criminalizado-'( STS 27-7-2010 ).

SEGUNDO.-(delito de estafa: subtipos agravados)Por la Acusación Particular, se calificaron los hechos como un delito de estafa, con la concurrencia de las circunstancias: 1º'Recaiga sobre cosas de primera necesidad, vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social', 6º'Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', y 7º'Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. En cuanto a la primera causa de agravación ( art. 250.1.1º CP ), esto es, queRecaiga sobre vivienda, su fundamento ha de buscarse en las especiales características de los bienes que constituyen el objeto de la relación jurídica que une al sujeto activo y al perjudicado (BAJO FERNANDEZ), y en lo que respecta a la vivienda, en su indudable utilidad social, conteniendo dicho tipo agravado'una protección específica del tráfico inmobiliario, previniendo conductas de fraude que la práctica ha demostrado con un importante grado de dañosidad social'(CHOCLAN MONTALVO), en concreto'se protege una cosa de primera necesidad, o cosa de la que no se puede prescindir, según el Diccionario de la Real Academia, teniendo en cuenta el derecho que el artículo 47 de la Constitución proclama -dentro del Capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica- para todos los españoles de disfrutar de una vivienda digna y adecuada, y siempre en atención a las víctima del delito'( STS 297/2005, de 7 de marzo ), siendo profusa la jurisprudencia en relación con la vivienda como objeto de una especial protección en las estafas mediante este subtipo agravado, que, principalmente reprime aquellas conductas por las que promotores, o constructores de viviendas, etc., inician o mantienen su empresa sin contar para ello con los recursos económicos o siendo notoriamente insuficientes, aparentando una solvencia de la que carecen, mediante ardides y engaños logran de los eventuales compradores, incluso sobre planos y proyectos, la recepción de cantidades supuestamente a cuenta de la compra de unas viviendas o pisos que ni se construyeron ni estaba en su propósito hacerlo, siendo el concepto de vivienda que implementa como elemento integrador del subtipo aquél que se refiere a las que constituyen el domicilio o morada familiar del comprador (como bienes de primera necesidad), quedando excluidas las de segunda utilización o residencia, o las meramente de recreo o esparcimiento, las destinadas a otros usos como oficinas o despachos, o adquiridas con mera finalidad inversora ( SSTS 559/2000, de 4 de abril 297/2005, de 7 de marzo , 620/2004, de 4 de junio ), incidiendo la jurisprudencia en dicho precepto'no es de automática aplicación siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es'( STS1/2007, de 2 de enero ), y en relación al aspecto subjetivo se afirma que'no basta la constatación ex post de que la vivienda ha sido destinada a servir de domicilio habitual de cualquiera de los adquirentes, sino que resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo, de lo contrario la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad'( STS 1256/2009, de 3 de diciembre ). En relación al segundo subtipo agravado ( art. 250.1.6º CP ), esto esValor de la defraudación, su fundamento estriba en el mayor desvalor de la acción, en la especial desaprobación del propósito de enriquecimiento del autor ( STS 5-2-1996 ), o'especial reprochabilidad del ánimo de lucro exteriorizado en la ejecución de la acción'( STS 16-9-1991 ), en cuanto a su cuantificación (a diferencia de su regulación posterior por L.O. 5/2010, de 22 de junio, conforme a la cual ha de superar los 50.000 euros) para su estimación la jurisprudencia subraya que es preciso ponderar el contenido económico de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación ( SSTS 688/2003, de 9 de mayo ), habiéndose acudido a la cifra orientativa o referencial de 36.000 euros -6 millones de pesetas- tras el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 26-4-1991 , que fijó en dos millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y de seis millones de pesetas para la muy cualificada, criterio seguido en sus sentencias posteriores (SSTS 165572003, de 3 de diciembre, 276/2005, de 2 de marzo , y 564/2007, de 25 de junio ), precisándose que el valor de la defraudación y la entidad del perjuicio'se consideran como el anverso y reverso de la misma realidad, aunque se trata de circunstancias bien distintas, en cuanto que la primera afecta al desvalor de la acción, mientras que la segunda constituye un elemento igualmente normativo pero que afecta al desvalor del resultado'( STS 61/2012, de 8 de febrero ), siendo independiente de los conceptos anteriores'la situación económica en que haya quedado la víctima', para cuya apreciación como agravación ha de ponderarse la posición económica de los perjudicados y los efectos que los hechos pudieron producir en su patrimonio ( STS 276/2005, de 2 de marzo ). Por último, en lo que atañe al último subtipo agravado ( art. 250.1.7º CP ), referido alabuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional, la jurisprudencia señala que la misma'se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales- que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa'( STS 422/2009, de 21 de abril ), incidiendo'en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'( STS 383/2004 ), advirtiendo que'en aras al debido respeto al principio "non bis in ídem", deberá descartarse la apreciación de la agravante sólo cuando en el juicio sobre la relevancia típica del engaño se haya tenido en cuenta el abuso de las relaciones personales'( STS 815/2004, de 21 de junio ), resultando improcedente la aplicación de dicha circunstancia, cuando'ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volver a valorarse a los efectos del subtipo mencionado sin riesgo de vulnerar el principio "non bis in ídem"'( STS 1168/2005, de 18 de octubre ).

TERCERO.-Al comienzo del juicio, en el trámite de cuestiones previas, tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado de la Defensa, alegaron la prescripción del delito, por entender que había transcurrido el plazo de tres años previsto en el artículo 131.1 del Código Penal (en su redacción original, anterior a la L.O. 15/2003, más favorable al reo) para el tipo básico del delito de estafa (sancionado con pena de prisión de seis meses a cuatro años), por tratarse de un delito menos grave, conforme a la clasificación de las penas del artículo 33.3 a) en su redacción anterior a la L.O. 15/2003 , en tanto que el Letrado de la Acusación Particular se opuso por entender que concurrían los subtipos agravados de los apartados 1 º, 6 º y 7º del artículo 250.1 del Código Penal (para los que se prevé una pena de prisión de uno a seis años), por lo que no habría transcurrido el plazo de cinco años establecido en el artículo 131.1 del citado texto legal sustantivo, habiéndose diferido por esta Sala el pronunciamiento de tal cuestión previa para sentencia, pues para poder anticipar el mismo, como señala la jurisprudencia'es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, puede afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la ley'( STS 517/2007, de 8 de junio ), sin que el auto de fecha 18-12-2013 de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial (RA 679/2014) entrara a valorar la concurrencia o no de dicha causa extintiva de la responsabilidad penal, más allá del mero aspecto formal de la calificación penal de los hechos efectuada por la Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales al sólo efecto de determinar la competencia para su enjuiciamiento. Lo anterior justifica, no obstante, el detenerse, brevemente, en el examen de la prescripción, ésta es una institución caracterizada'como la extinción de la responsabilidad penal debida al transcurso del tiempo entre la comisión de una infracción penal y el momento de su persecución'(PEREZ FERRER), que'está situada en el límite del Derecho penal material y el Derecho procesal penal'(ROXIN), de ahí que la doctrina la haya atribuido una naturaleza biensustantiva(BELING), bienprocesal(MAURACH), o bienmixta, por entender que tiene un doble carácter: es tanto causal de extinción jurídico-material de la pena como obstáculo procesal para su persecución (WELZEL), postura esta última mayoritaria tanto en la dogmática alemana como en la española, así se destaca que'prescribe el delito y prescribe la acción penal'(RODRIGUEZ RAMOS) y que, por un lado provoca la extinción de la acción penal erigiéndose'en un impedimento material para la imposición de la pena, pero por otro, afecta al proceso en el que se haya producido la paralización, al que hace entrar en crisis'(GOMEZ COLOMER). En efecto, en nuestro Derecho positivo, la prescripción aparece prevista como una causa de extinción de responsabilidad penal en el artículo 130.5º del Código Penal y como una cuestión o excepción de previo pronunciamiento en el artículo 666.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y esa conjunción de carácter procesal y material es'lo que llevó a la jurisprudencia a entender que estas cuestiones podrán exponerse con independencia de los artículos de previo pronunciamiento, incluso en algunos supuestos después de celebrado el juicio oral y dictada la sentencia, es decir dentro del trámite del recurso casacional'( SSTS 1173/2000 de 30 de junio ). Los fundamentos de dicho instituto, como subraya la doctrina (CHOCLAN MONTALVO) son plurales, así, afectan al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que tiene como destino precisamente la prescripción, a la seguridad jurídica del ciudadano que debe saber hasta cuándo puede ser castigado por un hecho por el que no ha sido juzgado, la disminución igualmente de la necesidad de pena desde la perspectiva de la prevención general positiva, la expiación del delincuente derivada de la incertidumbre sobre el posible castigo y la dificultad de conservar las pruebas tras años de acaecer los hechos, en términos similares la doctrina italiana resume las razones de dicho instituto:'a) en la atenuación del interés del Estado a la punición de los hechos ilícitos, cuyo recuerdo social se ha debilitado por el transcurso de un periodo de tiempo en el cual no se ha arribado a la constatación de la responsabilidad o a la ejecución de la pena infringida; b) en la exigencia garantista de no tener sometido al sujeto a la espada de Damocles de la justicia por un tiempo indefinido, con todos los efectos negativos sobre la vida del mismo; y c) en el interés de no gravar el sistema judicial de la acumulación e procesos no definidos'(MANTOVANI); de todos ellos el que más destaca es el de la seguridad jurídica'para estabilizar situaciones de hecho consumadas por el tiempo'(QUINTANO RIPOLLES) e'implica suma de certeza y legalidad e interdicción de la arbitrariedad, además de la irretroactividad de lo desfavorable'(PEDREIRA GONZALEZ). La jurisprudencia que es amplia y diversa en esta materia, siguiendo la síntesis realizada por un reputado comentarista (MORALES PRATS) se puede agrupar en torno a los siguientes. A) Fundamentaciones de corte jurídico-criminal:la STS 18-6-1992 destaca'principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal que pueden ser conducidos al principio de necesidad de la pena que se inserta en el más amplio de intervención mínima'o la STS 22-9-1995 que se refiere a'poderosas razones de política criminal y utilidad social, cuales son el aquietamiento que el transcurso del tiempo produce en la conciencia ciudadana, la aminoración, cuando no eliminación, de la alarma social producida, el palidecimiento de la resonancia antijurídica del hecho ante el efecto invalidador del tiempo sobre los acontecimientos humanos', B) Fundamentos preventivo- especiales: la STS 18-6-1992 establece que'transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades e incide contraproducentemente en la resocialización o rehabilitación del sujeto', C)Fundamentaciones preventivas generales y especiales:La STS 26-5-1994 pone de manifiesto que'es obvio que transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial', y D)Fundamentaciones procesales:la STS 22-9-1995 que menciona las'dificultades de acumulación y reproducción del material probatorio y hasta el grave impedimento en el acusado para hacer posible su justificación'que produce el inexorable y dilatado transcurso del tiempo. La jurisprudencia considera a la prescripción como una institución de orden público, similar a la caducidad, que ha de ser aplicada de oficio o imperativamente'aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifiesta con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan'( STS 509/2007, de 13 de junio ), habiendo adquirido relevancia constitucional la determinación del momento interruptivo del plazo de prescripción de los delitos, por entenderse que'la prescripción en el ámbito punitivo está conectada al derecho fundamental a la libertad ( art. 17 CE ) y por ende sin posibilidad se interpretación "in malam partem" ( art. 25.1 CE ); que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica, no una limitación del derecho de los ciudadanos al ejercicio de la acción penal mediante la presentación de una denuncia o querella, sino una limitación al ejercicio del "ius puniendi" del Estado como consecuencia de su renuncia al mismo, renuncia que se entiende producida -impidiendo entonces la persecución del delito- cuando el Estado no realiza las actuaciones dirigidas a su averiguación y castigo durante el periodo de tiempo establecido por la ley; inactividad o falta de ejercicio del "ius puniendi" que, como advertimos tempranamente en la citada STC 83/1989, de 10 de mayo , para que determine la prescripción debe ser imputable al Juez' (STC 29/2008, de 20 de febrero ). Respecto de a qué actos procesales se les puede atribuir eficacia interruptiva del cómputo del plazo de la prescripción, se distingue entre los actos de mero trámite y los de contenido sustancial, En la casuística jurisprudencial se ha considerado'ad exemplum'que no la interrumpen: el acto de conciliación en los delitos de calumnias e injurias ( STS 18-3-1992 ), las diligencias policiales ( STS 10-3-1993 ), actuaciones judiciales 'de relleno' sin otro fin que interrumpir la prescripción, al ser evidente que no generaron la práctica de diligencia alguna ni constituir necesaria actividad procesal ( STS 17-11-1994 ), acudir a un Juzgado o Tribunal incompetente (STS 11-2-1964 ), practicar actuaciones en pieza de responsabilidad civil ( STS 10-2-1989 ), haber presentado querella por un delito relativo a hechos y delitos distintos ( STS 21-4-1994 ), la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de justicia gratuita, reposición de actuaciones o requisitorias ( STS 26-5-2000 ), el ofrecimiento de acciones, tasación de efectos o incluso reclamación de antecedentes penales ( STS 29-5-2000 ) y providencias indicadoras de quedar la causa pendiente de señalamiento, aunque'no siempre esté clara la diferencia entre unos y otros'(CUGAT MAURI).

CUARTO.-(examen y valoración de la prueba)A) En la prueba practicada en el plenario, el acusadoD. Pedro Miguel (por videoconferencia) en la 'prueba' de su Interrogatorio, declaró, en síntesis, que en el año 2002 era un empleado de la empresa 'Bolpar', tenía los poderes que le dieron porque esta empresa era de un señor vasco que le contrató para hacer esas obras y otras, luego desapareció, que no se llevó nada de nadie, que acreditó con resguardos que había ingresado el dinero que le dieron en la cuenta de dicha sociedad, que se quedó en el paro, que esa empresa se dedicaba a la construcción, que conoció al Sr. Borja [querellante] porque se lo presentó un amigo, le hicieron un presupuesto y él aceptó porque tenía poderes para ello, firmaron un contrato para la ejecución de la obra, pero fue entre 'Bolpar' y el Sr. Borja , no recuerda la fecha ni el año, pero fue en verano porque hicieron el vaciado y el replanteo, pero les pararon la obra por falta de licencia en diciembre, que inmediatamente de la fecha del contrato se iniciaron las obras, pero como no había licencia el titular de la obra lo paró, que en el momento de formalización del contrato, el Sr. Borja le abonó tras millones y algo, dinero que se ingresó en la cuenta de 'Bolpar', que él no vió ningún duro, que le dieron un cheque y se extrañó porque venía a su nombre en vez de a la sociedad, se lo dijo al Sr. Borja y éste le respondió que el del Banco lo ha hecho así, y ese cheque lo ingresó en la cuenta de la sociedad, que en diciembre intentaron comenzar las obras, lo que pasaba es que aquello eran arcillas y el barro no les permitía el poder trabajar a gusto, el problema es que quien tenía que responder económicamente no respondió, había entregado el dinero a la sociedad y este señor (el titular de la sociedad) no se lo daba porque no apareció más, que él no sacó el dinero que ingresó en la sociedad, que se amplió la obra, se pidió hacer un muro de contención, le dijo que eso valía trescientas y pico mil pesetas, que el Sr. Borja le dio y él las invirtió hizo la cimentación, la rampa, y ahí se quedó todo porque el Sr. Borja vendió aquello, que el replanteo se hizo en su día y no se pudo terminar por el barro, que el Sr. Borja vendió la obra y allí se quedó la herramienta, la caseta de obra y todo, que habló con el Sr. Borja que le dijo que hasta aquí habían llegado que no podía más, le dijo que hablara con la sociedad porque él era un simple empleado, al que le habían tomado el pelo, que el poder que tenía era para poder trabajar las obras, para contratar, para pagar, que la empresa 'Bolpar' tenía su domicilio en la c/ San Roque nº: 25 de Majadahonda, dicho local lo alquiló él, cuando estableció contacto con la gente de 'Bolpar', dijo que se retiraba, y ellos se quedaron con el local y allí estuvieron un tiempo y luego se marcharon, que la sociedad cobró el 30% del presupuesto, pero él no cobró nada, el dinero se ingresó el 23 de julio de 2002 (folio 164), lo pagó directamente en obra para comprar todos los materiales, que es aparejador desde hace 45 años, que hubo que hacer una serie de cosas que costaron mucho dinero, rampa de subida para camiones, cimentación, que el tanto por ciento de la obra realizada es posible que fuera de un 8 ó 10%, más no, que él sepa jamás se ha rescindido el contrato con el Sr. Borja , que no sabe más que trabajar, no ha cogido un duro de nadie, que nunca abandonó la obra el Sr. Borja la vendió, que quería ayudar al Sr. Borja , intentó comprar la sociedad, pero el administrador de la sociedad (Bolpar) no apareció, que fue a San Sebastián, donde vivía y no le encontró, se quedó sin poder hacer nada y ya había puesto dinero suyo, particular, que sacó dinero de la cuenta de 'Bolpar' para pagar a sus obreros, los materiales, etc., que era jefe de obras no sabe, ni tenía porqué saber que la sociedad 'Bolpar' no había presentado las cuentas en el Registro Mercantil, que la sociedad 'Cuevas Hermanos' que tenía el domicilio social en el mismo local que 'Bolpar' sólo hizo una obra, se suspendió y no tuvo actividad nunca, que recibía nóminas de 'Bolpar' de 400.000 pesetas, que incluían los gastos de desplazamiento y todo, le pagaban los seguros sociales, que estaría en nómina seis o siete meses, no se acuerda, reiterando que no hizo suyas ninguna de las cantidades recibidas del Sr. Borja en pago de esas obras contratadas por 'Bolpar'. B) En la pruebatestifical;1)D. Borja , declaró que en el año 2002 entró en contacto con el acusado para la construcción de una vivienda en la localidad de Los Galápagos (Guadalajara), que el acusado lo único que tenía que hacer era construir la casa, ya tenía una dirección de obra, los términos del contrato cree recordar que eran en cuatro pagos, cuatro certificaciones de obra, en un 30-30, 20-20, hasta completar el cien por cien, que no recuerda el precio total de la obra, el precio del primer pago fueron 21.000 €, había un plazo de ejecución que no recuerda exactamente y aparte tenían cláusulas de penalización, pero viendo el panorama no les quedó más remedio que llegar a esta situación, porque no empezó a construir, que al acusado se lo presentó Luis Carlos , tuvo la primera entrevista en las oficinas de dicha persona, que firmó el contrato en Madrid con el acusado, que éste no le dijo nuca que actuara en nombre de la empresa 'Bolpar', que se presentaba como propietario y dueño de la empresa citada, que hasta el momento en que se presentó la denuncia no existía nada de sociedades, que contrató con él como empresa constructora, y le abona una cantidad en concepto de primera certificación de obra, que el abono fue en talón conformado por el Banco a su nombre, porque así lo pidió el acusado, como no comenzaban las obras él se acogía a que habían unas lluvias torrenciales que impedían el acceso a la parcela, no permitían meter camiones, hormigoneras ni nada, le propuso que empezaran por la rampa de acceso y se le abonó el 50% del presupuesto que le dio para construir la rampa de acceso y el vallado principal, que eran otros 3.700 € que le tuvo que abonar más, porque le dijo que si no era con la rampa no podía empezar, que no le habló de un nuevo muro de contención o de la necesidad de un segundo replanteo, para motivar esa nueva cantidad que le exigía, que lo único que hicieron fue allanar un poco la parcela y abrir la excavación para la cimentación, y ahí se pararon las obras, que tuvo que vender el terreno a otra constructora que finalizó la obra en un mes, que intentó ponerse en contacto con el acusado en muchísimas ocasiones, que la respuesta de éste fue que no iba a volver a ver el dinero, que le decía que habían firmado un contrato, y el declarante le respondía que si no podía llevar adelante la obra que prefería que se retirase y le devolviera el dinero y contrataría con otra constructora, que les arruinó, que en ese momento vivía en una casa que tenían sus suegros en Getafe, donde estuvo viviendo hasta el año 2012 en que se pudo comprar otra casa, que se pasó días y días llamando al Sr. Pedro Miguel y su teléfono siempre estaba fuera de cobertura, era muy complicado hablar con él, tenía que ser un día de suerte que le cogiera con el teléfono encendido, que cree recordar que en el contrato figuraba el nombre de la empresa 'Bolpar', que cree que tenía el domicilio social en Villalba, en la misma casa de él, que todo su dinero lo tenían invertido en la obra, que en 2004 ó 2005 vendió el terreno, y que reconoce su firma en el contrato de obra que se le exhibe, aportado como documento nº 2 con el escrito de querella (folios 16 al 18); 2)D. Arcadio , que declaró que el querellante era la persona a la que hicieron el proyecto de la vivienda, que es el aparejador, que el 17 de junio de 2004 emitió un certificado sobre la parte de la obra realizada, (folios 223 al 225), era el estado actual de cómo estaba la obra, el vaciado y excavación de la zanja de cimentación, que cuando las zanjas se abrieron no se cimentó con hormigón rápidamente, y al llover se llenaron de tierra, que el problema sería que no se agilizaría la obra, lo normal es abrir la zanjas un día y al siguiente se ponen las armaduras y se echa el hormigón, que era aconsejable realizar un nuevo replanteo al haberse caído todas las tierras, para comprobar todas las medidas, y limpiar todo, que no conoce la causa por la que se para la obra, no recuerda el tiempo en que estuvo parada la obra, no conocía al Sr. Pedro Miguel , no recordando que la propiedad le comunicara que se había resuelto el contrato con la sociedad 'Bolpar'. C) Pruebadocumentalconsistente, fundamentalmente: a) en el contrato de obra suscrito entre el querellante D. Borja y el acusado D. Pedro Miguel (aparejador), interviniendo este último, en nombre y representación de 'BOLPAR INDEX S.L.' para la edificación de una vivienda unifamiliar (chalet), con un presupuesto global de 72.333 euros, fijándose, a la firma de dicho contrato, el pago de 21.700 euros (30% del presupuesto) (folios 16 al 18), b) justificante bancario de 'Iber Caja' y de la empresa 'BOLPAR INDEX S.L.' de haber recibido del querellante la cantidad de 21.700 euros como pago del primer plazo (folios 19 y 20), c) justificante bancario del pago de la cantidad de 3.756 euros correspondiente a los conceptos expresados en el presupuesto adjuntado al mismo (folios 21 al 23, d) certificado acreditativo de un préstamo hipotecario solicitado por el querellante y su cónyuge Dª. Encarna (folios 35 y 36), e) certificación del Registro Mercantil de todas las inscripciones relativas a la sociedad 'BOLPAR INDEX S.L.', en la que se refleja como acuerdo nº: 2 de los adoptados en la Junta General Extraordinaria Universal de fecha 15 de marzo de 1999, en virtud del cual se nombra como Administrador único de la misma a D. Hipolito (folios 57 al 64) f) fotocopia de la escritura notarial otorgada en fecha de 16-3-1999, en la que D. Hipolito , en su condición de Administrador único de la tan repetida sociedad 'BOLPAR INDEX S.L.' otorga un poder con las facultades que se describen en el mismo a favor del acusado D. Pedro Miguel (folios 131 al 142), g) impreso TA7/1 de 'inscripción empresario-cuenta de cotización' de la expresada sociedad, indicándose como actividad económica, la construcción de edificios (folio 165), h) contratos de trabajo suscritos por la expresada entidad mercantil y certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social que acredita que no existía pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas vencidas de la Seguridad Social (folios 178 al 202) e i) documentos justificativos de gastos ocasionados al querellante tras la presentación de la querella (folios 221 al 228).

QUINTO.-Sentado lo anterior de la prueba anteriormente examinada, resulta evidente que la conducta del acusado no puede ser subsumida en ninguno de los subtipos agravados de estafa examinados en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia, pues, respecto del subtipo agravado del artículo 250.1.1º del Código Penal en su redacción original (recaer sobre viviendas), sólo consta en abono de tal calificación lo manifestado por el querellante y testigo D. Borja en el sentido de que'en ese momento vivía en una casa que tenían sus suegros en Getafe, donde estuvo viviendo hasta el año 2012 en que se pudo comprar otra casa'- no habiendo tenido, pues, que abonar alquiler alguno- aseveración, no corroborada por ninguna otra prueba testifical o documental, que permita inferir con certeza que la vivienda o chalet objeto del contrato de ejecución de obra suscrito por el citado perjudicado con la empresa 'BOLPAR INDEX S.L.' era apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona dicho precepto penal ( STS 63/2015, de 18 de febrero ), debiendo de recordarse que la jurisprudencia ha insistido hasta la saciedad en que la aplicación de dicha circunstancia agravatoria'no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad'( STS 551/2012, de 27 de junio ). Lo mismo puede predicarse en relación a la aplicación del subtipo cualificado del artículo 250.1.6º del Código Penal (revestir especial gravedad), habida cuenta de que el valor de la defraudación, incluso sumado al de los perjuicios causados que se especifican en el escrito de querella (folio 8) y en escrito de fecha 22-4-2005 presentado por el Procurador D. Francisco de las Alas Pumariño Miranda (folios 226 al 228), no superan la cantidad de 36.067 euros o seis millones de pesetas fijada por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 26-4-1991, seguida en la jurisprudencia anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010 ( SSTS 180/2007, de 6 de marzo y 78/2008, de 8 de febrero ). Y a la misma conclusión se llega en relación al subtipo agravado del artículo 250.1.7º del Código Penal , pues no se advierte por el sólo argumento esgrimido por el Letrado de la Acusación Particular de que al acusado se lo presenta la promotora en la que le vendieron la parcela al querellante, exista'alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'( STS 383/2013, de 12 de abril , quedando reservada su aplicación'para supuestos en que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realiza la acción típica en una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'( SAP Madrid, Sec. 17ª 66/2015 de 10 de febrero ). Es por todo ello que, carentes de toda apoyatura fáctica y jurídica los tipos agravados en los que por la Acusación Particular se pretendían incardinar los hechos enjuiciados, ha de apreciarse la concurrencia de la causa de extinción del delito de la prescripción por haber estado paralizada la causa por más de tres años, desde el auto de admisión de pruebas de fecha 30 de enero de 2009 (folios 359 y 360) hasta la fecha de inicio del juicio, con trámite de cuestiones previas de fecha 7 de noviembre de 2013 (folio 533), sin que en ese intervalo de tiempo se hubieran realizado actuaciones procesales sustantivas susceptibles de interrumpir dicho plazo prescriptivo; sin perjuicio de lo cual y a mayor abundamiento, del conjunto de la prueba practicada tampoco resulta plenamente acreditada la concurrencia de los elementos integrantes del tipo básico de estafa expuestos en el fundamento jurídico primero de esta resolución, toda vez que el contrato de ejecución de obra, como se desprende de la lectura del mismo, fue suscrito por el acusado D. Pedro Miguel , no en nombre propio, sino en nombre y representación de 'BOLPAR INDEX S.L' (folio 16), sociedad de la que era Administrador único D. Hipolito , según se indica en su inscripción registral (folio 60) y al que se deja fuera de la querella, al igual que a la mentada sociedad, no dirigiéndose la acción penal contra ambos, sin que conste que por D. Borja se instara la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito con 'BOLPAR S.L.' por incumplimiento del mismo, debiendo de recordarse que, como antes se indicó,'no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia de que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuando nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración'( STS 561/2001, de 3 de abril ), requisitos estos últimos que tampoco han quedado suficientemente probados, debiendo de recordarse que el Derecho Penal sólo puede ser usado como'último recurso'(JAREBORG), dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales'(SEHER), tal y como acontece en el caso enjuiciado en el que el perjudicado pudo haber instado, desde el principio, en el orden jurisdiccional civil, la resolución del contrato por incumplimiento del mismo y la reclamación de daños y perjuicios, en vez de optar por acudir, directamente, a la vía penal; razones por las cuales procede absolver al acusado del delito que se le imputaba por las acusaciones pública y particular.

SEXTO.-(autoría, participación y circunstancias modificativas)Al no existir delito no puede hablarse de autoría o participación ni de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

SEPTIMO.-(pena y responsabilidad civil)No procede establecer ni pena ni responsabilidad civil alguna, al presuponer la previa comisión de un delito.

OCTAVO.-(costas)Los artículos 123 y 124 del Código Penal determinan el régimen de costas procesales, imponiéndose por la Ley'a los criminalmente responsables de todo delito', si bien en el presente caso y a'sensu contrario'de los preceptos citados y en virtud de lo normado en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual no puede condenarse en costas a los procesados que fueren absueltos, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver yABSOLVEMOSal acusado D. Pedro Miguel del delito deESTAFA(tipo básico) del artículo 248.1 y 249 del Código Penal del que se le acusaba por el MINISTERIO FISCAL y del delito deESTAFA(subtipos agravados) del artículo 250.1, apartados 1 º, 5 º y 6º del Código Penal , de los que se le acusaba por la ACUSACION PARTICULAR con declaración de las COSTAS procesales de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de CASACION (por infracción de ley y quebrantamiento de forma), el cual habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.