Sentencia Penal Nº 113/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 45/2017 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0205413

Procedimiento Abreviado 45/2017

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2643/2016

S E N T E N C I A Nº 113/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

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En Madrid, a 17 de Febrero de 2017.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 2.643/2016, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Tamara , de 28 años de edad, hija de Abelardo y María Purificación , nacida el NUM000 de 1988, natural de Guatemala (Guatemala) y vecina de Colonia Santa Fe (Guatemala), con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de Octubre de 2016.

En el juicio ha sido parte el Ministerio Fiscal y dicha acusada representada por el Procurador D. Agustín Roberto Schiavón Raineri y defendido por la Letrada Dª. Marta Gloria Nido Pérez, teniendo lugar el mismo el día 16 de Febrero de 2017, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369.1.5º del CP , del que responden la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de siete años de prisión, accesoria legal, y multa de 500.000 euros, y abono de costas. Comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa de la acusada, en igual trámite, mostró su conformidad con la calificación del M. Fiscal, si bien interesó la aplicación de las atenuantes de colaboración del Art. 21.5 º y 7 º y Art. 376-1º del C. Penal , y de confesión del Art. 21. 4 º y 7º del mismo cuerpo legal , solicitando la imposición de una pena de tres años, seis meses y un día de prisión, además de la pena de multa.

La acusada Tamara , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 6 h. del día 12-10-16

llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Sao Paulo (Brasil) en vuelo de la Cía Iberia NUM001 , portando en su equipaje de mano 73 envoltorios que contenían 2.534'2 gramos de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser de cocaína con una riqueza media de 82 %, para su ilícita distribución a terceros, valorada en 110.914,09 Euros.

La acusada se encuentra en periodo de estancia legal en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefa-cientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Conven-ción Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Y en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente con finalidad de venta a terceros por parte de la acusada.

SEGUNDO.- Ha quedado plenamente acreditado que la acusada se dedicaban al tráfico de drogas, teniendo en su poder una importante cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, que, dada su elevadísima cantidad, sólo podía estar destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.

En el presente procedimiento se ha practicado prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la realizada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia.

La acusada reconoció ante el Instructor y en el acto del juicio los hechos que se le imputaban manifestando que trajo desde Brasil la maleta portando cocaína en su interior, siendo sabedora de que transportaba droga, siendo el precio a percibir por el transporte mil doscientos euros.

Los agentes de la Policía Nacional nº NUM002 y NUM003 manifestaron que al llegar la acusada al aeropuerto le formularon una serie de preguntas y al resultar sospechosa, procedieron al examen de su maleta descubriendo la droga.

A los folios 63 y siguientes consta la pericial sobre la droga realizada por el Servicio de Inspección de Farmacia de la Delegación de Gobierno de Madrid, y que ha acreditado que la sustancia intervenida es cocaína, y que además la cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369-5º del Código Penal . Siendo su valor el que aparece en el informe obrante en las diligencias previas al folio 66.

TERCERO.- De lo expuesto en el anterior fundamento jurídico resulta que del referido delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, resulta responsable, en concepto de autora, la acusada Tamara , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

CUARTO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa de la acusada ha interesado la aplicación de las atenuantes analógicas de colaboración del Art. 21.5 º y 7 º y Art. 376-1º del C. Penal , y de confesión del Art. 21. 4 º y 7º del mismo cuerpo legal , al considerar que colaboró con la Administración de Justicia porque confesó el delito desde el primer momento que fue interceptada e hizo todas las actuaciones posibles para colaborar y aportó a los agentes todos los datos que poseía y lo hizo en fase de instrucción y en las visitas del grupo policial en la prisión.

Ninguna de las dos se puede apreciar. El Auto del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2011 establece: 'En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito»'.

En el mismo sentido el auto del mismo Tribunal de 6 de Octubre de 2011 dice: 'En cuanto a la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora ( STS 1430/02, 24-7 )'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo nº 418/2015, de 29 de junio de 2015 , señala:'reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre , no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; y 590/2004, de 6 de mayo , entre otras muchas.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales'.

QUINTO.- Pues bien, a la luz de la anterior doctrina de nuestro Tribunal Supremo, se revela del todo inviable apreciar las atenuantes de confesión y de colaboración postuladas por la defensa, ni siquiera como analógicas. Ello es así en tanto la acusada nunca confesó los hechos a la autoridad antes de iniciarse el procedimiento judicial. Esta actitud de colaboración tampoco se aprecia tras la detención, pues según la testifical de la agente de policía nº NUM002 , la acusada, una vez descubierta la droga, se limitó a aportar un papel de una tienda que estaba en la zona donde estuvo retenida antes de iniciar el viaje a España. Fue posteriormente, una vez en el Juzgado, cuando reconoció su implicación en los hechos, describiendo todo el viaje realizado, nombrando a una persona como el instigador del viaje ( Hermenegildo ) y dando datos genéricos sobre los lugares donde estuvo en Guatemala y Brasil. Posteriormente, una vez en prisión, mantuvo contacto con la Brigada de Estupefacientes, manifestando en el juicio el agente nº NUM004 que la acusada les expuso una serie de datos de Brasil y Guatemala, así como una serie de números de teléfonos que tenía en su móvil, que también correspondían a Guatemala y Brasil, y que todo ello, junto con la declaración ante el Instructor, se remitió a estos dos países, desconociendo si el resultado ha sido positivo o negativo; también indicó el testigo que la acusada les proporcionó el hotel de Fuenlabrada donde tenía que acudir y a donde tenía que ir otra chica, que se realizaron gestiones y resultaron negativas.

Puede observarse que la colaboración de la acusada no ha sido eficaz, ni seria, ni relevante, pues no ha aportado a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, ni ha aportado otros datos de verdadera trascendencia para la función investigadora, pues la acusada a lo largo del procedimiento no proporciona dato alguno con una mínima relevancia, que hubiera permitido la detención de otras personas que participaban en el ilícito comercio del alijo de cocaína que se le interviene, y por el contrario proporciona datos genéricos e imprecisos, al igual que proporciona el hotel al que tenía que acudir de manera tardía, impidiendo la localización del receptor de la droga; y todo ello es incompatible con una mínima idea de colaboración.

Tampoco es de aplicación al caso de autos el Art. 376 del Código Penal . El Auto del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 2001(RJ 2001/2933) establece: ' La Jurisprudencia de esta Sala II ( STS de 16 de junio de 1999 [RJ 19995647]) tiene afirmado que el art. 376 del CP , de nueva creación y aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los artículos 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en él se emplea la palabra «podrán», sin perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia. Aparte de ello,de su interpretación lógica se infiere que para desgravar en uno o dos grados la pena que corresponde al delito, se requieren tres requisitos o tipos de actividades que debe realizar el imputado y que tienen un carácter conjunto, es decir, es necesario que se produzcan todas ellas ya que la norma está redactada de forma copulativa y no disyuntiva cuando se emplea la conjunción «Y», y tales son: abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las autoridades confesando los hechos y colaborar activamente con éstas. Aunque, eso sí, las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes y no es necesario que se conjuguen todas bastando sólo una de ellas, que se describen de este modo: impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsableso para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado'.

Y en el caso de autos aparece que la acusada no abandonó voluntariamente su actuar delictivo, sino que fue la intervención policial la que permitió descubrir que llevaba droga en el interior de su equipaje. Al faltar el primer requisito ya no resulta de aplicación al caso de autos el precepto referido, a lo que debe añadirse que la acusada no confesó los hechos en el momento de la detención, sino una vez que prestó declaración en el Juzgado de Instrucción.

En este estado de cosas y teniendo presente que es a la defensa a la que incumbe la carga de probar los hechos en que funda las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues es antigua y constante doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc), es por lo que no puede apreciarse, ni siquiera como analógicas, las atenuantes de confesión y colaboración alegadas, pues aparece como escasa la cooperación de la acusada con la administración de justicia, proporcionado datos genéricos e imprecisos, pero sin facilitar un solo dato con relevancia procesal para la identificación e imputación de terceras personas que cooperaran con ella en el ilícito tráfico de la cocaína.

SEXTO.- En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado, es decir, de seis años y un día a nueve años, y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Estas penas deben imponerse conforme a lo establecido en el art. 66.1.6ª del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en la extensión que se estime conveniente, atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo.

Considera este Tribunal que la acusada ha reconocido su implicación en el delito de que era acusada, mostrando arrepentimiento por su comisión, y este reconocimiento de los hechos realizado por la acusada así como su arrepentimiento deben ser valorados en la individualización de la pena al suponer un reconocimiento por la acusada del derecho por élla infringido, y en consecuencia considera este Tribunal que debe imponerse la pena mínima de seis años y un día de prisión, debiendo imponerse la pena de multa en la cuantía 111.000 euros, cuantía que se fija teniendo en cuenta el precio de venta de la droga que transportaba la acusada al por mayor (folio 66).

SEPTIMO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal , por lo que la acusada abonará las costas procesales.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida a la acusada.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Tamara , como autora respon-sable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deSEIS AÑOS y UN DIA de PRISION,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA de 111.000Euros, así como al pago de las costas procesales.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a la encartada.

Reclámense la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a la condenada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.