Sentencia Penal Nº 113/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 5/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00113/2017
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 213050
N.I.G.: 30016 51 2 2016 0001274
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000005 /2017
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Borja
Procurador/a: D/Dª IBAN MANUEL HERNANDEZ SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIO LUIS VERA GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN 5ª - CARTAGENA
ROLLO Nº 5/2017 (PENAL)
D. JACINTO ARESTÉ SANCHO
D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
Magistrados
En Cartagena a 30 de mayo de 2017.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 113

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de
Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio rápido nº 81/2016 , antes diligencias urgentes
nº 54/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Javier, por un delito continuado de robo con fuerza en
grado de tentativa y otro de resistencia, contra D. Borja y Dña. Adelaida , representados por el Procurador
Sr. Hernández Sánchez y defendidos por el Letrado Sr. Fernández Pérez el primero, y por el Letrado Sr.
Vera García la segunda, siendo partes en esta alzada, como apelantes, dichos acusados y, como apelada,
el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 2 de noviembre de 2016, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana en cuyo fallo se condenaba a Borja y a Adelaida como autores criminalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238 y 240, en relación con el 16 , 62 y 74 del CP , y a la citada Adelaida por otro delito de desobediencia leve del art. 556.2 CP , a las penas de nueve meses y un día de prisión para Borja y de diez meses y dieciséis días de prisión más accesorias legales, para Adelaida por el primero de los citados delitos, y a la de un mes de multa a razón de seis euros la cuota diaria, e igualmente al pago de las costas causadas.

Segundo: En dicha sentencia se declaraban como hechos probados que 'Se dirige acusación contra Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales, y contra Adelaida , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenada por el Juzgado de lo Penal N° 1 de Granada como autora de un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de 2 años de prisión.

En la madrugada del 8-10-16 ambos acusados, guiados por el propósito de enriquecerse a costa de lo ajeno se dirigieron a un inmueble desocupado sito en CALLE000 n ° NUM000 de la localidad de San Pedro del Pinatar propiedad de Agustín , donde sirviéndose de útiles aptos a tal efecto, intentaron violentar la puerta de entrada de dicho inmueble, sin conseguirlo, causando daños valorados en 150 euros.

A continuación sobre las 2:40 horas se dirigieron al inmueble desocupado, situado en CALLE001 N ° NUM001 de la misma localidad, propiedad de Casimiro donde consiguieron saltar la valla perimetral que separa el patio del edificio de la calle y consiguieron violentar con idénticos medios la puerta de acceso, sin poder sustraer ningún objeto, ya que se personó en el lugar la fuerza pública, que procedió a su detención, causando daños valorados en 150 euros.

Durante la detención la acusada con ánimo de impedir la actuación de los agentes opuso una leve resistencia física a la misma debiendo ser reducida por varios agentes utilizando la mínima fuerza imprescindible. Como consecuencia de estos hechos el agente de la Policía Local NUM002 sufrió lesiones mínimas consistentes en inflamación en codo izquierdo y excoriación en el brazo derecho lesiones que sanaron en cinco días sin precisar tratamiento médico, no reclamando la indemnización que pudiera corresponderle.' Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpusieron, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, SENDOS RECURSOS DE APELACIÓN por el Procurador Sr. Hernández Sánchez, en nombre y representación de los citados, admitidos en ambos efectos, y por los que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 5/2017, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo en el día de hoy.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único: No se aceptan los hechos probados relatados en la sentencia apelada, debiendo quedar como siguen: 'se ha dirigido acusación contra Borja y Adelaida , quienes en la madrugada del 8 de octubre de 2016 intentaron forzar la puerta de entrada de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de San Pedro del Pinatar sin conseguir entrar en la misma, tras lo que se dirigieron a la vivienda sita en CALLE001 núm. NUM001 de la misma localidad, consiguiendo forzar la puerta y penetrar en la vivienda, siendo detenidos por los agentes de la policía local cuando se encontraban en el interior de esta última vivienda.

Fundamentos

Primero: En ambos recursos de apelación se alega, básicamente, que no existe prueba suficiente como para considerar acreditado que la intención de ambos acusados al intentar entrar en la primera vivienda, y conseguir entrar en la segunda (donde se les detuvo), fuera la de obtener un enriquecimiento ilícito, existiendo diversos indicios que permitirían entender que su único propósito era el de pasar la noche en una vivienda.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

Segundo: La sentencia apelada fundamenta la concurrencia del ánimo de enriquecimiento ilícito con el que califica los hechos de robo en grado de tentativa en que la casa 'estaba revuelta', había 'cajones abiertos' y se puso un mueble en la puerta para impedir que la misma se abriera.

Sin embargo, tras visionar la grabación del acto del juicio y escuchar a los testigos que depusieron en el mismo, en especial, a los tres agentes de la policía local que acudieron a detener a los acusados y observaron el estado de la vivienda, no nos parece que sus manifestaciones sean tan claras y unívocas. Así, el agente que primero declara manifiesta que 'había cajones abiertos', habían movido muebles supone que con la intención de tapar el hueco de la puerta, había dos cajones abiertos en el mueble de la entrada; el segundo en declarar (agente núm. NUM003 ) dice que sí estaba revuelto, habían movido o corrido algún sofá o mueble, preguntado si observó algo más que pudiera atestiguar que la intención fuera la de sustraer algo responde 'revuelto ... no sé ... ahora mismo no ...'; y el último de ellos, tras ser preguntado si estaba revuelto y describiese el estado general de la vivienda, responde 'una casa normal', que vieron 'varios muebles movidos y abiertos' y preguntado nuevamente para que concrete si se refiere a los cajones señala que 'no le podría precisar más' pues había poca luz. De tales manifestaciones resulta muy dudoso que pueda entenderse que, en efecto, la vivienda estuviese en el estado en que puede encontrarse una vivienda que está sufriendo un robo, las respuestas no son concluyentes ni rotundas, algunas son dubitativas y si, en efecto, había dos cajones abiertos en el mueble que había en la entrada, ello puede ser coherente con que, como veremos, el ánimo de los acusados fuera el de ocupar la vivienda.

En efecto, son varios los hechos concretos de los que puede racionalmente inferirse que la intención de los acusados fuera esta última, en concreto, la de pasar esa noche (al menos) en la vivienda. Así, como resulta del atestado ratificado por los agentes actuantes, ambos acusados llevaban consigo sábanas y toallas cuando entraron en la vivienda, lo que parece indicar que pensaban pernoctar en la misma; introdujeron, además, las bicicletas con las que habían llegado a la vivienda en el interior de la verja de la vivienda y, como también afirman los agentes, pusieron un mueble tras la puerta de entrada para intentar evitar su apertura, actuación ésta que dificultaría una posible huida y, por tanto, incompatible con una intención de enriquecimiento ilícito; por último, en ambos recursos se alega que el estado de abandono en que se encontraban las viviendas, e incluso el cartel existente en una de ellas anunciando su venta, hace difícil pensar que los acusados pensaran encontrar en su interior objetos de valor, resultando que dicho estado y situación de venta del inmueble fue corroborado por los testigos que declararon en el juicio, en especial, por Juan , siendo un hecho conocido y notorio que una vivienda en venta difícilmente es objeto de robo, y sí de ocupación ilegal por razones obvias.

Cabría la posibilidad de que concurrieran en los acusados, tanto la intención de ocupar la vivienda esa noche, como la de sustraer lo que hubiera de valor en la misma, pero siendo de mucha mayor entidad los indicios que llevan a concluir que en todo caso se daba lo primero, los indicios que concurren a favor, también, de lo segundo, debían haber sido más contundentes, pues el único que tiene en cuenta la sentencia (dos cajones abiertos y algo revuelto) se podría explicar perfectamente si lo que se quería era, simplemente, pernoctar en la vivienda.

Por último, al entender que únicamente ha quedado acreditada la intención de los acusados de pernoctar u ocupar la vivienda, ello supone que los hechos ya no serían calificables de robo en grado de tentativa, sino de usurpación, pero no se ha formulado acusación por este delito (leve), sin que pueda entenderse, además, que se trata de delitos homogéneos, de modo que el principio acusatorio impide condenar por tal delito. En efecto, la jurisprudencia (vid. Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 1ª, de 6-11-15 , y de la de Álava, Secc. 2ª, de 14-2-12 ) viene rechazando la posible homogeneidad entre ambos delitos a efectos de impedir la condena por usurpación cuando la acusación lo fue por robo, puesto que distintos son los objetos sobre los que se cometen (muebles en un caso, inmuebles en el otro), diferente el dolo requerido (uno exige ánimo de lucro, el otro no) y diversa la mecánica comisiva (con fuerza, violencia o intimidación en un caso, sin necesidad de todo ello en el otro), aparte del verbo nuclear, la acción delictiva (apoderarse y ocupar).

Tercero: Se recurre por parte de Dña. Adelaida su condena como autora de un delito -leve- de desobediencia del art. 556.2 del CP , aludiendo a que el mismo no se produjo y que la acusada sufrió un ataque de epilepsia en el momento de la detención, citando a tal efecto un parte médico en el que se indica esta posibilidad.

Procede la estimación del recurso, también en lo referente a esta condena, aunque por motivos distintos a los esgrimidos en él. La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 ha despenalizado la falta que estaba prevista en el art. 634 del Código Penal (que se refería a la autoridad o a sus agentes), y la conducta allí tipificada no tiene correlato en la actual redacción, como delito leve del art. 556.2 C. Penal , que reserva el castigo de dicha conducta de falta de respeto o consideración debida, en el ejercicio de su función, cuando el sujeto pasivo es, exclusivamente, una autoridad. En este sentido se pronuncian, por ejemplo, las Audiencias Provinciales de Madrid (vid. Sentencia de 2-9-16 de la Sección 30 ª) o Zaragoza (vid. Sentencia de 15-10-15 de la Sección 1 ª) entre otras muchas.

La falta de consideración o desobediencia leve, respecto de los agentes de la autoridad ha sido, por tanto, despenalizada, convirtiéndose en una falta administrativa, contemplada en el art. 37.4 de la L. O. 4/2015, de 30 de marzo , de protección de la seguridad ciudadana.

Cuarto: Dada la estimación del recurso de apelación, con la completa absolución del acusado, procede declarar de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Hernández Sánchez, en nombre y representación de D. Borja y Dña. Adelaida , contra la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena en el procedimiento de juicio rápido nº 81/2016 , debemos revocar dicha resolución, absolviendo a los recurrentes del delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y de desobediencia de que eran acusados, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Penal núm. 5/2017, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.