Sentencia Penal Nº 113/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 331/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 331/2017
SENTENCIA Nº 113/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
En la ciudad de Zaragoza, a once de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
han visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 45-16 procedente del Juzgado de lo Penal nº
3 de Zaragoza, Rollo nº 331-17 por delito de estafa, siendo apelante Narciso representado por y defendido
por el letrado Sr. y apelado Teodulfo y el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO
JOSE PICAZO BLASCO quien expresó el parecer de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 16 de febrero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Narciso como responsable en concepto de autor de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena; Pago de la mitad de las costas, y que indemnice a Pedro Francisco en la cantidad de 1.100 € (300 € de los cuales conjunta y solidariamente con Teodulfo ); Mas los intereses legales correspondientes.

Que debo condenar y condeno a Teodulfo como autor responsable de una falta continuada de estafa a la pena de MULTA DE UN MES a razón de 6 € diarios, 180 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días; Pago de la mitad de las costas que correspondieran a un juicio de faltas, y como responsable civil es condenado a indemnizar a Pedro Francisco en la suma de 300 € (conjunta y solidariamente con Narciso ); Más los intereses legales correspondientes.'

SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: 'El acusado Narciso , mayor de edad y con antecedentes penales presumiblemente cancelados, el día 30 de Mayo de 2015, con anterioridad a las 17:50 horas en Zaragoza, se hizo con la tenencia de la tarjeta de crédito VISA nº NUM000 de la entidad 'La Caixa', propiedad de Pedro Francisco . En ese mismo día Pedro Francisco cuando se encontraba en un autobús urbano había perdido o le habían sustraído su cartera que contenida, entre otros efectos, la tarjeta de crédito referida y la nota de su número de PIN.

Así Narciso efectuó dos extracciones de efectivo, una en el cajero de la entidad Ibercaja, urbana 83, de la calle Balbino Orensaz 41 de Zaragoza, a las 17:51 horas por importe de 500 €, y una segunda extracción de efectivo a las 18:54 en el cajero de la entidad del Banco de Santander sito en la Avenida de Cataluña 12 de Zaragoza, y por importe de 300€. También se puso en contacto telefónico con su amigo el acusado Teodulfo , mayor de edad y con antecedentes penales por delitos contra la seguridad vial cancelados, a quien le hizo participe de la tenencia de la tarjeta y número PIN y le propuso que hiciera uso de ella para repartirse el dinero, a lo que accedió Teodulfo por lo que en la compañía de Narciso a las 19:00 horas en el cajero de la entidad CAI, urbana 105, sita en la calle Bielsa 6 de Zaragoza, hizo una extracción de 300 €, y el día 31 a las 0:43 horas trató de extraer 300 € del cajero de La Caixa, oficina 3813, sito en la calle Manuel Viola 2 de Zaragoza sin que lo consiguieran porque el titular de la tarjeta ya había dado de baja.'

TERCERO - Por la representación procesal de Narciso se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado. Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTAN los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-
PRIMERO .- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. Art.790-2 L.E.Cr . relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos y tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación.



SEGUNDO .- Se alza la recurrente frente a la sentencia de primer grado alegando infracción de las normas del ordenamiento jurídico ex. art. 799-2 L.E.Cr . al considerar que los hechos que la resolución atacada declara como probados no integran el delito de estafa por el que se condena. Asimismo, se aduce infracción del principio de presunción de inocencia ante la deficiente calidad de las imágenes contenidas en el video de las cámaras de seguridad y la deficiente relación habida entre los dos condenados viniendo ello a invalidar la aptitud probatoria de las manifestaciones vertidas por el coacusado no recurrente.



TERCERO .- Comenzando por el análisis del segundo de los motivos expuestos, mediante éste se viene realmente a impugnar la valoración de la actividad probatoria en relación a las manifestaciones testificales del agente de policía quien manifestó reconocer a través del visionada de la cámara de seguridad de la entidad bancaria al condenado recurrente, basándose para ello en la supuesta mala calidad de las imágenes.

Tal motivo debe perecer en la medida en que el reconocimiento efectuado sin ningún género de dudas por el expresado agente quien fue precisamente el encargado de llevar a cabo el cotejo de la grabación, fue directamente apreciado por la Juzgadora de primer grado auxiliada por sus facultades inmediadoras, cosa que desplaza de raíz la prosperabilidad de cualquier argumentación mediante la que se pretenda restarle de eficacia.

Asimismo, el rechazo del motivo debe igualmente afectar a la alegada de relación de enemistad del condenado no recurrente respecto del recurrente, pues tal y como acertadamente viene a expresar la Juzgadora de primer grado ésta no ha sido acreditada por quien la alegó. De esta forma, resulta de aplicación la doctrina expuesta en la sentencia acerca del valor probatorio de las manifestaciones inculpatorias del coacusado en los casos en los que, como en el presente, ... 'la valoración de las declaraciones de los coacusados no está prohibida por ley y no cabe tampoco dudar del carácter testimonial de sus manifestaciones ( STC 7-7-88 ), siendo válidos los cargos derivados de las declaraciones de los coimputados que no provengan de finalidad auto exculpatoria o de animadversión ( SS. 25.3 y 14-10-87 , 26-1 y 18-289, 12-3-92 , 11-2-93 y 26-2-96 . Las declaraciones de los coacusados pueden, cuanto menos, estimarse como constitutivas de una mínima actividad probatoria siempre que: 1º no exista o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuera indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesal más favorable; y 2º).- Que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de auto exculpación, animadversión u otros motivos espurios (S. 114/97, de 29 -1). Las manifestaciones del coimputado constituyen un medio racional de prueba, debiendo valorarse las mismas atendiendo a un conjunto de factores de particular relevancia dada si potencialidad orientadora al respecto: a).- personalidad del delincuente delator y relaciones que precedentemente mantuviese con el designado con el como copartícipe; b).- Examen riguroso acerca de la posible existencia de móviles turbios o inconfesables (vergüenza, odio personal, resentimiento, soborno mediante o a través de sedicente promesa de trato procesal más favorable etc., que impulsando a la acusación de un inocente permita tildar el testimonio de falso o espurio o al menos restarle fuertes dosis de verosimilutud; y c).- Que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de autoexculpación ( SSTS 27-12-89 , 25,3-94, 26-1 y 13-3 95 , 26-4-96 , 7-11-97 ). La declaración del coimputado puede convertirse en plena prueba de cargo siempre que concurran dos requisitos, uno positivo y otro negativo; el primero impone como presupuesto necesario otras pruebas que corroboren el testimonio del coimputado, y el requisito negativo está integrado por la inexistencia de móviles o motivos que induzcan a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar su propia exculpación mediante la incriminación del otro ( STS 12-12-2000 ).

La declaración del coimputado solo puede romper la presunción de inocencia cuando algún dato corrobora mínimamente su contenido y esto ocurre cuando la declaración está avalada por algún hecho, dato o circunstancias externas. En la casuística queda a determinación de los supuestos en que se produce la corroboración ( STC 65/2003 de 7-4 )'.

Tal estado de cosas no puede discutirse en el caso que nos ocupa al concurrir además como elemento periférico pero integrante a su vez de prueba autónoma e independiente con aptitud probatoria propia, las manifestaciones testificales de los agentes en cuestión. De esta forma, la alegada infracción del principio de presunción de inocencia que, además, se encuentra incorrectamente planteado por no haber sido precedido de la necesaria impugnación de la valoración de la prueba de cargo capaz de destruirlo, debe igualmente decaer.

Por tanto se rechaza el motivo.



CUARTO .- Igual suerte desestimatoria ha de afectar el primero de los alegados motivos, infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por el que se denuncia la inconcurrencia del elemento característico subjetivo de lo injusto de la estafa o ánimo de engaño. Pues bien, resultando acreditado que el condenado recurrente actuó en la forma expresada en el 'factum', el decaimiento del motivo viene determinado precisamente por el perfecto encaje de la conducta descrita en el tipo expresamente previsto y contemplado ex. art. 248-2-c) C. penal que sanciona a los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje o los datos obrantes en cualquiera de ellos realice operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. Acreditado el perjuicio experimentado por el titular de una tarjeta de crédito cuando ésta fue utilizada fraudulentamente y que en este caso se concretó en tres imposiciones bancarias -y no fueron más ante la dada de baja del la tarjeta por el perjudicado-, el elemento característico subjetivo de lo injusto de la estafa o ánimo de engaño fluye de forma natural sin que por tanto precise de especial acreditación.

Ello conlleva el rechazo de este otro motivo y consecuentemente el del recurso.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas del recurso ex. arts. 109 C. penal y 239 y 240 L.E.Cr .

VISTOS l os preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación dirigido por la representación de Narciso frente a la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2017 dictada por el Jugado de lo Penal nº 3 de Zaragoza en P.A. nº 45/16 del que este Rollo dimana y CONFIRMAR la misma, declarando de oficio las costas ce esta alzada.

Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Notifíquese a las partes y únase el original al libro de autos, llevándose al rollo testimonio del mismo.

A efectos de que tengan conocimiento de esta sentencia, notifíquese también, en su caso, a los perjudicados no personados.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. del Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.