Sentencia Penal Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 8/2018 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 8/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 63/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación nº 8/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 63/17 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona,
seguido por una falta de hurto, un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y un delito de robo con
intimidación; autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por
la representación procesal de los acusados Juan Alberto y Armando , contra la Sentencia dictada en los
mismos el 29 de octubre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'CONDENO al acusado Armando , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, de nacionalidad palestina y careciendo de autorización para residir en España sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor criminalmente responsable de una falta de hurto del art. 623,1 del Código Penal , a la pena de un mes de multa por una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal . Asimismo, conforme al art. 57 del Código Penal imponer la prohibición de aproximación a menos de 200 metros del parking EMPARK sito en Paseo San Juan de Borbón, s/n de Barcelona por tiempo de seis meses. Como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza del art. 237 , 238,3 , 240 y 74 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme al art. 57 del Código Penal a la prohibición de aproximación a menos de 200 metros del parking EMPARK sito en Paseo San Juan de Borbón, s/n de Barcelona por tiempo de un año superior a la pena de prisión impuesta. Y como autor criminalmente responsable de un el delito de robo con intimidación del art. 237 y 242,1 del Código Penal a la pena de dos años de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme al art. 57 del Código Penal a la prohibición de aproximación a menos de 200 metros del parking EMPARK sito en Paseo San Juan de Borbón, s/n de Barcelona por tiempo de un año superior a la pena de prisión impuesta.

Condeno al acusado al pago de las costas procesales.

CONDENO al acusado Juan Alberto , mayor de edad, con antecedentes penales computables, de nacionalidad tunecina, sin residencia legal en España en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22, 8º del Código Penal , como autor criminalmente responsable de una falta de hurto del art. 623,1 del Código Penal , la pena de un mes de multa por una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal . Asimismo conforme al art. 57 del Código Penal imponer la prohibición de aproximación a menos de 200 metros del parking EMPARK sito en Paseo San Juan de Borbón, s/n de Barcelona por tiempo de seis meses. Como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza del art. 237 , 238,3 , 240 y 74 del Código Penal , a la pena de dos años y un mes de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme al art. 57 del Código Penal a la prohibición de aproximación a menos de 200 metros del parking EMPARK sito en Paseo San Juan de Borbón, s/n de Barcelona por tiempo de un año superior a la pena de prisión impuesta. Y como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación del art. 237 y 242,1 del Código Penal la pena de tres años y seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme al art. 57 del Código Penal a la prohibición de aproximación a menos de 200 metros del parking EMPARK sito en Paseo San Juan de Borbón, s/n de Barcelona por tiempo de un año superior a la pena de prisión impuesta.

Condeno al acusado a las costas del procedimiento.

SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS DE PRISIÓN IMPUESTAS POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL POR SEIS AÑOS. Los acusados no podrán regresar a España en SEIS años y según lo previsto en el art. 89 del Código Penal , se acuerda el cumplimiento parcial de las penas de prisión en España en Centro Penitenciario y por tanto la sustitución por expulsión se producirá una vez cumplida la mitad de la duración de la suma de las penas privativas de libertad impuestas.

Como responsables civiles, ambos acusados de forma conjunta y solidaria deberán indemnizar a los perjudicados en la siguiente forma: -A Hilario en la suma de 233 euros por los objetos sustraídos y en la suma que se tase en ejecución de sentencia los daños de su vehículo matrícula ....XYY .

-A Zaira en la suma que se tasen en ejecución de sentencia los daños y los efectos sustraídos de su vehículo matrícula ....QYR .

-A Norberto en la suma que se tasen en ejecución de sentencia los daños y los efectos sustraídos de su vehículo matrícula ....WHQ .

-A Valeriano en la suma que se tasen en ejecución de sentencia los daños y los efectos sustraídos de su vehículo matrícula ....YWX .

-A Juan Antonio en la suma de 669,93 euros por los daños en su vehículo matrícula ....DXD y en la suma de 20 euros por los efectos sustraídos.

Todo ello sin perjuicio de que caso de que los perjudicados hubiesen sido ya indemnizados, no haya lugar a la indicada responsabilidad civil'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por las representaciones procesales de los acusados. Admitido a trámite se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas y al Fiscal, oponiéndose éste a su estimación e interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada en enero de 2017, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 13 de febrero de 2018, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del siguiente tenor literal: 'ÚNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que sobre las 4:00 horas del día 5 de marzo de 2015 los acusados Armando , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, de nacionalidad palestina y careciendo de autorización para residir en España, y Juan Alberto , mayor de edad, con antecedentes penales computables al haber sido condenado ejecutoriamente por delito de robo con fuerza en sentencia de 24/2/09 a la pena de dos años y cuatro meses de prisión que extinguió en fecha 25/8/12, por delito de robo con violencia en sentencia de 27/5/13 a la pena de un año de prisión habiendo cumplido la pena privativa de libertad en fecha de 13/3/14 y por tanto vigente en el momento de los hechos y por delito de hurto en sentencia de 16/5/14 a la pena de cuatro meses de prisión que extinguió el 11/11/14 entre otras , de nacionalidad tunecina, sin residencia legal en España, puestos de previo y común acuerdo y con ánimo de hacerse con un beneficio económico de modo injusto, se introdujeron en el parking EMPARK sito en el Paseo Juan de Borbón s/n de Barcelona y se dirigieron a la plaza 7034 en la que se hallaba la moto matrícula ....HFD propiedad de Florencio y se apoderaron de la bujía causándole daños que han sido reparados por su propietario y por los que no reclama.

Provistos de la bujía y con el ánimo descrito, empezaron a romper los cristales de las ventanillas de los vehículos a fin de acceder a su interior y apoderarse de los objetos que hubiera, causando daños en los siguientes: -Mini matrícula ....QYR propiedad de Zaira al que le rompieron el cristal de la ventanilla, sin que se hayan tasados los daños y se apoderaron de dos bolsos y una bolsa de deporte con ropa en su interior que tampoco han sido tasados.

-Ford Focus matrícula ....WHQ propiedad de Norberto al que rompieron el cristal de la ventanilla y se apoderaron de un manos libres y de un cargador que no han sido tasados pericialmente.

-BMW X3 matrícula ....YWX propiedad de Valeriano al que le rompieron los cristales de dos ventanillas sin que se hayan tasado los daños y se apoderaron de unas gafas, un ventilador, unas botas y un cargador que no han sido tasados.

-Mercedes matrícula ....DXD propiedad de Juan Antonio al que le rompieron el cristal de una ventana, causándole daños pericialmente tasados en 669,93 euros y se apoderaron de un teléfono tasado pericialmente en 20 euros.

Se dirigieron al vehículo Audi A3 matrícula ....XYY propiedad de Hilario y rompieron el cristal de la ventanilla, sin que se hayan tasado los daños y se apoderaron de una bolsa con ropa de fútbol y una cámara de fotos que han sido tasados pericialmente en 233 euros, siendo sorprendidos por el propietario que les llamó la atención, ante lo que el acusado Armando le amedrentó con un objeto que no ha sido acreditado, consiguiendo huir del lugar ambos acusados'.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la representación procesal del acusado Juan Alberto se basa, en primer lugar, en el error en la apreciación de las pruebas y en la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE en relación al art. 741 de la LECrim , pues la condena del acusado se basa sólo en el testimonio indirecto de un agente de policía que manifestó reconocerlo en un fotoprinter obtenido de una grabación de la cámara de vídeo del parking en que tuvieron lugar los hechos y que no se pudo reproducir en el plenario, que comparó con la foto del acusado de los archivos policiales, no habiendo sido reconocido éste por el testigo presencial de los hechos ni habiendo negado el otro acusado que el Sr. Juan Alberto se encontrara con él, de manera que no se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúe su presunción de inocencia y debe ser absuelto de los hechos por los que fue condenado. En segundo lugar, alega la infracción de normas del ordenamiento jurídico y en concreto de la Disposición Transitoria Primera en relación con la Disposición Derogatoria Única de la LO 1/2015 de 30 de marzo de reforma del Código Penal, pues se condena al acusado por una falta de hurto cuando las faltas han sido derogadas y no existe homogeneidad con el correspondiente delito leve que existe a partir del 1 de julio de 2015, de manera que si se condenase al acusado por éste se vulneraría el art. 25.1 de la CE pues al tiempo de comisión de los hechos no existían los delitos leves. En tercer lugar, se alega el error en la apreciación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , dado que los antecedentes penales con los que contaba el acusado están cancelados. Por todo ello, interesa la estimación del primer motivo del recurso, que se revoque la sentencia de instancia y que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, en caso de desestimarse el primer motivo del recurso, que se estime el segundo y se revoque la condena por falta, y se estime el tercero y se revoque la apreciación de la reincidencia y se reduzca la pena impuesta por la falta y por los dos delitos a su mínimo penológico.

El recurso de apelación de la representación procesal de Armando se basa, en primer lugar, en el error en la apreciación de la prueba en relación a la condena por un delito de robo con violencia dado que no ha quedado acreditado el empleo de la violencia ni amenaza alguna, sin que haya podido determinarse si el objeto utilizado era peligroso, de modo que tales hechos deben subsumirse en el delito continuado de robo con fuerza. En segundo lugar, alega el error en la valoración de la prueba en cuanto a la apreciación de la atenuante de drogadicción ya que se ha practicado prueba suficiente en el juicio para apreciarla como lo es el parte de urgencias al folio 105 de la causa en el que se hace constar su politoxicomanía y su seguimiento en el Cas Antic, y el testimonio del vigilante del parking que confirmó que el acusado es drogadicto y lo había visto pincharse varias veces en los lavabos. Por todo ello, interesa la estimación del recurso y se dicte sentencia que deje sin efecto la condena por delito de robo con violencia y estime la atenuante de drogadicción del art.

21.1 en relación al 20.2 del CP .



SEGUNDO .- Nota común a los dos recursos es la alegación sobre el error en la valoración de las pruebas y la vulneración del principio de presunción de inocencia. El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio que han llevado a la juzgadora a dictar su sentencia condenatoria, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos, en quienes no parece concurrir ningún móvil espurio o intención específica de perjudicar a los acusados con su declaración.

Y así, por lo que se refiere al recurso del acusado Juan Alberto , si bien es cierto que los testigos Hilario y Andrés no parecieron reconocer al acusado el día de los hechos, no es menos cierto que el segundo de los testigos, a través de las cámaras de seguridad, vio entrar a dos individuos juntos al parking y cómo reventaban varios coches, y el agente de los Mossos d'Esquadra, quien además visionó las imágenes de las cámaras de seguridad, reconoció a ambos acusados y no sólo a Armando en ellas, pues los conocía de intervenciones anteriores, por lo que no es cierto que se limitase a reconocerlo a través de un fotoprinter extraído de dichas imágenes grabadas y a hacer su comparativa con la foto que del Sr. Juan Alberto aparecía en las fichas policiales. No tuvo ninguna duda al agente policial sobre la identidad de dicho acusado, como tampoco del otro, al que por cierto reconoció perfectamente el vigilante del parking, el Sr. Andrés , manifestando que lo había visto en ocasiones anteriores entrar al parking para pincharse droga. Pero es más, habiéndosele notificado la sentencia al referido acusado, éste hizo llegar un escrito al Juzgado diciendo que él se encontraba aquel día en el parking, y sustrajo efectos de una bolsa, aunque los robos los cometieron otros, lo que choca con las manifestaciones del vigilante de que sólo fueron dos individuos, y las mismas cámaras que le vieron entrar le vieron también salir, por lo que no cabe duda de que entró junto al otro acusado, aun cuando saliera antes que él del parking, no constando que lo hiciesen otros individuos. En definitiva, se ha practicado prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado representada por prueba personal de difícil revisión en esta alzada al no contar este tribunal con la necesaria inmediación con la que sí contó la juez a quo, y no se observa el déficit probatorio aludido, por lo que se desestima el primero de los motivos del recurso del acusado Juan Alberto .

En cuanto al error en la apreciación de la prueba respecto del acusado Armando y en relación al delito de robo con violencia, lo cierto es que la condena lo es claramente por un delito de robo con intimidación y no por un delito de robo con violencia, sin que en ningún momento la juez a quo argumentase que dicho acusado agrediera a la víctima, sino que esgrimió contra ella un objeto cuyas características no se pudieron determinar y le llevó a excluir la agravación específica del art. 242.3 del CP de uso de instrumento peligroso, lo que no quita que la acción desplegada por el acusado tuviese la suficiente carga intimidatoria como para doblegar la voluntad del perjudicado y éste se abstuviese de impedir el desapoderamiento del que fue objeto ante lo que le pareció algo punzante, de modo que está justificada la calificación realizada por la juzgadora como delito de robo con intimidación dado que la acción realizada por el acusado amedrentó al desposeído.

En consecuencia, se desestima el primero de los motivos del recurso de dicho acusado.

En cuanto al segundo de los motivos del recurso de apelación del acusado Juan Alberto , olvida que la recurrente que, según la Disposición Transitoria Cuarta de la LO 1/2015 de 30 de marzo en su párrafo primero, la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley , por hechos que resultan tipificados como delitos leves, continuará sustanciándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este caso, la falta de hurto, en cuanto que incidental, se ha tramitado conjuntamente con los otros dos delitos por el cauce del procedimiento abreviado, y no se trata de un hecho despenalizado o sometido al régimen de denuncia previa, tal y como señala el párrafo segundo, pues encuentra su correlativo en el delito leve de hurto del art. 234.2 del actual CP , de modo que en absoluto cabe entenderla derogada y procede la condena por la misma, lo que lleva a la desestimación de dicho segundo motivo.

Y la misma suerte debe correr el tercero de los motivos del recurso de apelación del acusado Juan Alberto , y es que los antecedentes penales por delitos de robo que aparecen en su hoja histórico penal no estaban cancelados al tiempo de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento, que es el momento al que debe estarse para valorar la concurrencia de la agravante de reincidencia, y no al tiempo de su enjuiciamiento, y no cabe duda de que la última de las condenas que se le impuso por dichos delitos se extinguió en noviembre de 2014, por lo que al tiempo de comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, el 5 de marzo de 2015, no había transcurrido el plazo exigido por el art. 136 del CP para entender dicho antecedente penal por cancelado.

En cambio, sí es de estimar, aunque parcialmente, el segundo de los motivos de apelación del acusado Armando en cuanto a la apreciación de la atenuante de drogadicción, más exactamente la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas del art. 21.2 del CP . A este respecto debe decirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, resumida en la STS de 1 de febrero de 2011 , con cita de las SSTS 1029/2010 de 1.12 y 16/2009 de 27.1 , sobre las consecuencias penológicas de la drogadicción (y valga aquí lo mismo para el alcoholismo que padece el acusado), pone de manifiesto que éstas pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts.

20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6 (actual artículo 21.7 del CP ). Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal pueden sintetizarse del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano (alcohólico), cuya drogodependencia (o dependencia al alcohol) exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga (o al alcohol) sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las bebidas alcohólicas, las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga (o el alcohol) no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito este que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, la doctrina de esta Sala, continúa diciendo la STS de 1 de febrero de 2011 , ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción o el alcoholismo produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga o el alcohol, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS de 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ).

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción o el alcoholismo sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción al alcohol, las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto al alcohol o las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). En la STS 21.3.01 se señala que, aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque sólo sea ab initio, por su adicción grave al consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98 , en igual línea SSTS 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Pues bien, en el caso que nos ocupa es cierto que el parte médico del folio 105 de las actuaciones constata la condición de politoxicómano del acusado, como también el seguimiento que de su toxicomanía se hace en el CAS Antic y la medicación que se le prescribe en relación a ello, y dicha condición de toxicómano es también la que resulta de las manifestaciones efectuadas en el juicio por el testigo Andrés , vigilante de seguridad del parking en el que se produjeron los hechos, y que ya había visto al acusado en sus lavabos metiéndose droga por vía intravenosa, por lo que no cabe duda de que concurre el requisito biopatológico que no hace imprescindible el informe médico forense para constatarlo. Sin embargo, no se advierte de la testifical de la víctima, que el acusado, al tiempo de cometer los hechos, estuviese afectado por una anulación completa o una alteración considerable de sus facultades intelectivas y volitivas, que sólo cabe apreciar ligeramente alteradas precisamente por su grave adicción a las drogas, y es precisamente la necesidad de dinero para costear dicha adicción lo que le ha llevado a la comisión de estos hechos, de modo que no es de apreciar una eximente completa ni incompleta pero sí una atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas del art. 21.2 del CP , lo que a efectos penológicos no tiene ninguna relevancia en este caso, dado que no cabe apreciarla como muy cualificada y las penas han sido impuestas en su límite mínimo.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Alberto y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Armando contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 63/17, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de apreciar respecto del segundo de los acusados la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.