Sentencia Penal Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 30/2018 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo Apelación núm. 30/2018-V
Procedimiento Abreviado núm. 125/2017
Juzgado de lo Penal núm. 6-Barcelona
SENTENCIA Nº.
Tribunal
Dª. Àngels Vivas Larruy
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. Manuel Álvarez Rivero
En Barcelona, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación de juicio rápido núm. 6/2018, formado para sustanciar el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona
en el Procedimiento Abreviado núm. 125/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito
de falsedad y un delito leve de estafa; en el que han sido apelantes los acusados Alexis y Bienvenido ;
y, parte apelada, el Ministerio Fiscal; y actuando como Magistrado Ponente José Manuel del Amo Sánchez,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 7 de noviembre de 2017 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'CONDENO a Bienvenido , mayor de edad, nacido en Cuba, indocumentado, sin antecedentes penales sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor de un delito de falsedad en documento oficial de los arts. 392,1 en relación con el art. 390,1- 3º del Código Penal a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de SEIS MESES de multa a razón de una cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal en caso de impago del art.

53 del Código Penal , y como autor de un delito leve de estafa del art. 248, 2 c y 249 del Código Penal , a la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal en caso de impago del art. 53 del Código Penal , así como al abono de las costas procesales.

CONDENO a Alexis , mayor de edad, nacido en Cuba, indocumentado, sin antecedentes penales sin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor de un delito de falsedad en documento oficial de los arts. 392,1 en relación con el art. 390,1- 3º del Código Penal a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de SEIS MESES de multa a razón de una cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal en caso de impago del art. 53 del Código Penal , y como autor de un delito leve de estafa del art. 248, 2 c y 249 del Código Penal , a la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal en caso de impago del art. 53 del Código Penal , así como al abono de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados Alexis y Bienvenido , en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por convenientes. Por informe de 11 de diciembre de 2017 el Ministerio Fiscal se opuso.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución de los recursos.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dicen: ' UNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que el 9 de septiembre de 2016 , actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un aprovechamiento ilícito, los acusados Bienvenido , mayor de edad, nacido en Cuba, indocumentado, sin antecedentes penales y Alexis , mayor de edad, nacido en Cuba, indocumentado, sin antecedentes penales, acudieron a la farmacia sita en la Plaza Urquinaona nº 8 de Barcelona y efectuaron la compra de un tensiómetro por importe de 76,90 euros presentando como medio de pago la tarjeta del Bank of Amércia expedida a nombre de Mercedes , firmando el ticket el acusado Bienvenido , simulando ser el legítimo titular de la misma.

Tras ello se dirigieron al establecimiento Zara sito en el Paseo de Gràcia de Barcelona y adquirieron dos prendas cuyo precio era inferior a cincuenta euros y presentaron para su pago la tarjeta VISA a nombre de Mercedes . Al solicitarle la empleada su DNI o pasaporte, los acusados abandonaron las prendas y marcharon del local. Los acusados acudieron a la sucursal del Banco de Santander sita Nela misma calle donde intentaron hacer un reintegro en el cajero automático con dicha tarjeta sin conseguirlo.

La actuación de los acusados en el establecimiento Zara fue observada por una dotación de la guardia urbana que procedió a su detención, ocupándoseles las indicadas tarjetas '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia en su integridad.

RECURSO DE Alexis

SEGUNDO.- Este recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida y postula su libre absolución con fundamento en la ausencia de ánimo de lucro y en que la adquisición del tensiómetro obedeció a su estado de necesidad.

Las alegaciones carecen de cualquier fundamento. No puede aceptarse que la adquisición de un tensiómetro con una tarjeta falsa constituya un supuesto de estado de necesidad, en una modalidad próxima a lo que sería el llamado hurto famélico, ya que no se trata de un objeto esencial para la subsistencia. En el hurto famélico no está excluido el ánimo de lucro sino que el mismo concurre aunque se excluye la sanción penal por la concurrencia de la eximente. El lucro viene definido por la obtención de un provecho económico propio o ajeno, que se concreta desde el momento en que se obtiene dinero o bienes sin pagar por ellos y mediante la ejecución de alguna de las conductas típicas a las que se refieren los delitos patrimoniales, en este caso el delito de estafa.

Por otra parte, las alegaciones no se apoyan en ningún hecho objetivamente probado, como exige la estimación de una eximente como se pretende por el recurrente.

En definitiva, sin necesidad de otros razonamientos, el recurso se desestima.

RECURSO DE Bienvenido

TERCERO.- Se alega por este recurrente el error en la valoración de la prueba y, como segundo motivo, que la condena a la pena de multa debería sustituirse por una menos gravosa para el acusado ya que se desconocen los medios económicos de los que dispone.

Respecto al error en la valoración de la prueba hay que recordar que el recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que la juez 'a quo' hace en la sentencia, procede su confirmación. La juzgadora ha valorado en debida forma la prueba y no apreciamos en esta alzada esas supuestas contradicciones e insuficiencias de la prueba.

En primer lugar, hay que aclarar que la prueba de cargo se ha obtenido de las pruebas de declaración no sólo de los agentes policiales, que han proyectado en su declaración los elementos fácticos del atestado, sino también de las manifestaciones de las dependientas, de las que resulta el uso de la tarjeta en un caso y el intento de uso en el otro. Esas pretendidas dudas chocan con el hecho probado de la ocupación de la tarjeta y, como se ha dicho, de la prueba de su uso e intento de uso que se infiere de las declaraciones de las testigos.

No se alcanza que pueda cuestionarse la autoría de este apelante con el argumento del aspecto y del acento. La percepción sobre ambos difiere en cada persona y, al respecto, no podemos dejar de ponderar que no hay duda que el recurrente es cubano y que la testigo al atribuirle un origen sudamericano pudo no ser precisa pero sí suficientemente concreta. En análogos términos el desfase horario puede deberse a un simple desajuste de cámara y caja registradora y, en lo que se refiere a la falta de una pericial caligráfica tampoco es relevante frente al hecho del uso e intento de uso por quien no es su titular e intervención en su poder de la tarjeta. La alegación de la falta de denuncia de la sustracción o pérdida de la tarjeta por parte de su titular merece la misma valoración y por los mismos motivos. El motivo se desestima.

El segundo motivo carece de cualquier fundamento. Ni antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal ni después es posible la sustitución de la pena de multa. La sustitución estaba prevista para las penas privativas de libertad y no para penas de menor gravedad como es la pena de multa. Y tampoco la pena de prisión sería susceptible de esa sustitución ya que los hechos tuvieron lugar tras la entrada en vigor de la ley citada que ha derogado el antiguo artículo 88 del Código Penal .

Y en lo que se refiere a la falta de prueba de la capacidad económica debemos recordar la jurisprudencia aplicable a la fijación de la cuota. La sentencia del Tribunal Supremo 553/2013, de 19 de junio , expone sobre esta cuestión: '... hay que recordar que el art. 50.4 Cpenal (EDL 1995/16398) establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. (...) Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial (...). Sea como fuere, entre el límite mínimo (2 euros) y el máximo (400 euros), fijados por el art. 50.4 del CP (EDL 1995/16398), la cuota finalmente cifrada en la cantidad de 12 euros se sitúa en el tramo inferior, bien cercano al mínimo legal. Y como recuerda el Fiscal, no estamos en uno de los supuestos extremos que justificarían reducir todavía más ese importe. De ahí que se estime prudente la cuota diaria fijada en la sentencia de instancia. (...). La fijación de una cuota de seis euros o inferior requiere una actividad probatoria que acredite una capacidad inferior al estándar de un ciudadano medio o una situación de necesidad, lo cual no se ha producido '.

Como en este caso se ha impuesto una cuota ciertamente reducida de cuatro euros, y teniendo en cuenta que en el recurso no se niega que el apelante tenga ingresos, se impone la desestimación del motivo pues la imposición de una cuota inferior no sólo resulta improcedente per se sino que implicaría que la pena no cumpliese con los fines de prevención.

El recurso se desestima.



CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta Alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Alexis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 125/2017 en fecha 7 de noviembre de 2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la referida sentencia, declarando de oficio las costas causadas.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Bienvenido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 125/2017 en fecha 7 de noviembre de 2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la referida sentencia, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal ( artículos 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Así lo resuelven y firman la Sra. Magistrada y los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.