Sentencia Penal Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 368/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
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MGL122
37050100
N.I.G.: 28.074.00.1-2015/0006238
Juicio de faltas nº 554/2015
Juzgado de Instrucción nº de 7 de Getafe.
Rollo de Sala nº 368/2018
S E N T E N C I A Nº 113/2018
SECCIÓN PRIMERA
Magistrada: Doña Delia Rodrigo Díaz.
En Madrid, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instrucción nº
7 de Getafe de fecha 6 de marzo de 2017 , dictada en el juicio de faltas nº 554/2015; siendo apelante doña
Rebeca y apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Getafe dictó sentencia 6 de marzo de 2017 cuyos hechos probados son los siguientes: HECHOS PROBADOS : '
PRIMERO-. Resulta probado, y así se declara expresamente, cómo Roman el día 11 de febrero de 2.015 ingresó en la entidad bancaria La Caixa, sita en la Avenida María Zambrano nº 9 de Getafe, 200 € como señal para un piso que pretendían alquilar durante una semana en Gandía (Valencia) en el período 21 a 28 de junio de 2.015 y que había sido anunciado por internet.



SEGUNDO.- Queda probado cómo ingresando el dinero en la cuenta bancaria número NUM000 que figuraba a nombre de Juliana , el dinero no fue recuperado, ni el piso disfrutado, por cuanto a Juliana le había sido sustraída la documentación utilizando su filiación para la apertura de la cuenta bancaria, siendo la persona que había intentado cerrar la cuenta y sacar previamente el dinero Rebeca .



TERCERO.- Consta cómo la cuenta bancaria fue bloqueada por orden judicial, no pudiendo la denunciada disponer de dicho dinero, tampoco habiendo sido restituido a Roman .' FALLO : 'Que debo condenar y condeno a Rebeca como autora responsable de una falta de estafa a la pena de MULTA de TREINTA días con una cuota de SEIS EUROS por día de sanción, esto es, CIENTO OCHENTA EUROS (180,00 €), con la costas del proceso.

Si no se satisface la multa voluntariamente o por vía de apremio, el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de localización permanente.

De igual forma se acuerda librar oficio a la entidad La Caixa, sita en la Avenida María Zambrano nº 9 de Getafe, para que de la cuenta número NUM000 le sean restituidos a Roman la cantidad de DOSCIENTOS EUROS, importe que de no ser restituido por el Banco deberá ser abonado por Rebeca en concepto de responsabilidad civil .'

SEGUNDO.- Doña Rebeca interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido a trámite, y previo traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos originales a este tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO : Se aceptan parcialmente los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, admitiéndose el hecho probado primero y tercero.

Respecto del hecho probado segundo, se admite, excepto en lo referido a que la autoría de los hechos corresponda a doña Rebeca .

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso la parte recurrente impugna la sentencia por los siguientes motivos; por infracción de precepto constitucional, al no haberse respectado el artículo 24 de la Constitución en lo relativo al respeto a la presunción de inocencia, argumentando que no ha podido acreditarse que la penada sea la autora de los hechos, al no existir actividad probatoria de cargo bastante para ello.

Asimismo se alega cómo motivo de impugnación la falta de aplicación de los artículos 16 y 62 del código penal , al considerar que los hechos penados, en su caso, han sido cometidos en grado de tentativa.

Para la resolución del recurso debe recordarse que la valoración de a prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), quien disfruta de las ventajas de la inmediación y la oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él.

Corresponde, por tanto a éste Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino sujeto a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia que ampara a todo acusado 8 art 24 de la Constitución ) es preciso que el Juez motive su decisión (STC de 17 de diciembre de 1.985 , de 23 de junio de 1.986 , de 13 de mayo de 1.987 , de 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia.



SEGUNDO.- La sentencia apelada condena a doña Rebeca como autora de una falta de estafa del artículo 623.4 del código penal .

En el acto de juicio la única prueba practicada fue la del perjudicado don Roman , que ratificó su denuncia, manifestando que el día 11 de enero de 2015 ingresó la cantidad de 200 euros en una cuenta bancaria de la entidad 'La Caixa' ubicada en la Avenida María Zambrano nº 9 de Getafe en concepto de reserva por un piso que pretendía alquiler en Gandía y cuyo anuncio había visto previamente en internet.

El perjudicado desconoce la mecánica comisiva de los hechos.

En el acto de juicio no declaró ningún policía autor del atestado policial, en el que se describe el modus operandi para la comisión de los hechos, así como la investigación realizada para llegar a descubrir al presunto autor de los mismos.

Tampoco ha declarado la empleada de la sucursal bancaria de 'La Caixa' a los fines de explicar por qué tenían bloqueada una cuenta bancaria y por qué no le dieron a la denunciada el dinero que iba sacar de una cuenta bancaria En diligencias previas tampoco se ha tomado declaración a ningún agente de la policía, constando que únicamente se ha tomado declaración al perjudicado (F.93) y a doña Juliana (F.118).

Se aprecia por tanto una absoluta falta probatoria a los fines de desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a la penada.

No resulta posible admitir la reproducción del atestado como prueba de cargo bastante para fundar la condena ya que dicho atestado, ni siquiera fue ratificado en instrucción mediante la declaración de algún agente autor del mismo.

Estable la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de marzo de 2011 "Como dice de manera clara y terminante el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los atestados que se redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de la policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncia a los efectos legales. A partir de su entrega a la autoridad judicial encargada de la instrucción y averiguación del hecho denunciado, se integran en el proceso, por lo que siempre su redacción originaria será anterior a la incoación de la causa.

3. Para enervar el efecto protector de la presunción de inocencia, es necesario disponer no solo de prueba válidamente obtenida, sino también de elementos probatorios que tengan un inequívoco sentido incriminatorio. De esta manera se puede salvar la exigencia de que las partes acusadoras aporten una verdadera prueba de cargo, que permita asentar sobre ella una decisión condenatoria.

En el caso que nos ocupa, descartado el valor probatorio del atestado policial, solo nos queda el testimonio del perjudicado que, como podrá verse, carece de consistencia incriminatoria".

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de octubre de 2017 fija una importante doctrina en materia de prueba al indicar que " 2 ª íntimamente ligada a la anterior que las reglas generales sobre qué prueba ha de considerarse válida para acreditar la existencia del hecho y la participación en el mismo del acusado, aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, pueden sintetizarse, conforme las SSTS 882/2008 de 17 diciembre y 158/2014 de 12 marzo , en que en principio, es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre , conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr (LA LEY 1/1882) .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción : a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989 , de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 3 ;303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3 ;36/1995, de 6 de febrero (LA LEY 13036/1995), FJ 2 ;200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2 ;40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2 ;153/1997, de 29 de septiembre (LA LEY 9938/1997), FJ 5 ;49/1998, de 2 de marzo (LA LEY 2817/1998), FJ 2 ;115/1998, de 1 de junio (LA LEY 7338/1998), FJ 2 ;97/1999, de 31 de mayo (LA LEY 6409/1999) , FJ 5).

Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él' (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso 'Sa ïdi/Francia'). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización de l art. 730 L.E.Cr (LA LEY 1/1882) con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal 'y no sea factible lograr su comparecencia', debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009 , diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

a) La denominada ' prueba preconstituida ' -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible .

b) La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art.

657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen 'desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión'. Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar 'la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral'. En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785 (LA LEY 1/1882 )- 1 de la LECr ).

c) La denominada prueba preconstituida, apostillada de 'impropia' para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que , aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado , por el art. 777 de la LECr (LA LEY 1/1882) , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación , el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 (LA LEY 1/1882 ) y 449 de la LECr (LA LEY 1/1882) cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto , que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península'; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art.

448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

d) Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad , a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles . En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr (LA LEY 1/1882) que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

Casos a los que podrían añadirse los contemplados en el artículo 714 LECrim (LA LEY 1/1882), en los que el tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral".

A la vista de la jurisprudencia citada es evidente que el acto de juicio no se practicó prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a doña Rebeca , ya que ningún testigo declaró la forma en que la penada se pudo hacer con el número de cuenta de doña Juliana , ni que doña Rebeca se hiciese pasar por ésta para proceder a sacar el dinero de la cuenta bancaria...

No resulta posible admitir el atestado policial como documental, ya que ni siquiera ha sido ratificado en sede de instrucción.

De haber sido la cuantía sustraída superior a los 400 euros, en el acto de juicio oral se habría practicado la testifical de, al menos, algún policía autor de atestado, así como de la empleada de 'La Caixa' y aun admitiendo que por ser un juicio de faltas no se haga necesario un acervo probatorio tan extenso, la reducción probatoria no puede ser tan mínima como la practicada en este caso que se ha limitado a la declaración del perjudicado, sin haberse practicado declaración judicial a los agentes de la policía en sede de instrucción.

Por lo expuesto, el motivo de apelación alegado por la representación procesal de doña Rebeca debe prosperar, debiéndose revocar la sentencia dictada, absolviendo a la recurrente de todos los pedimentos deducidos en su contra.



TERCERO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Rebeca contra la sentencia dictada con fecha 6 de marzo de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Getafe, REVOCANDO la misma y ABSOLVIENDO a la penada de todos los pedimentos deducidos en contra, declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.