Sentencia Penal Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 239/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00113/2018
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: JE
Modelo: 213100
N.I.G.: 36060 41 2 2015 0000866
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000239 /2018-L
Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Agapito , Soledad
Procurador/a: D/Dª CARLOS VILA CRESPO, SONIA AGRA PIÑEIRO
Abogado/a: D/Dª PABLO SANDE LLOVO, EVA DEZA MOLDES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 113/2018
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente
DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistradas
DÑA ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
DÑA ROSARIO CIMADEVILA CEA
==========================================================
En PONTEVEDRA, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador CARLOS VILA CRESPO, SONIA AGRA PIÑEIRO , en representación
de Agapito , Soledad , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000444 /2017 del JDO. DE
LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el

MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDE NO a los acusados, Agapito y Soledad , concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia y en la segunda la circunstancia agravante de multirreincidencia, como autores penalmente responsables de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, a la pena para Agapito de doce meses y un día de prisión y para Soledad de dieciocho meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de costas por mitad.

Y en concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar solidariamente al establecimiento perfumería ARENAL de Villagarcía en la cantidad de 811,30 euros.

Se deniega a Soledad la suspensión de la pena al amparo del artículo 80.1.2. y 3 del Código Penal.

Y al amparo del artículo 89.1 del Código Penal se acuerda la ejecución en España de los dos tercios de la pena impuesta (doce meses de prisión), verificado lo cual se sustituye el resto (seis meses de prisión) por la expulsión de Soledad del territorio nacional por un plazo de cinco años.

Se deniega a Agapito la suspensión al amparo del artículo 80.1.2 y 3 del Código Penal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de Apelación por ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra en el plazo de DIEZ DIAS.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Probado y así se declara que los acusados, Agapito y Soledad , entre las 13,45 y las 13,55 horas del día 12 de febrero de 2015, con ánimo de enriquecimiento injusto y en ejecución de un plan previo, entraron en el interior del establecimiento Perfumería Arenal sito en la calle Castor Sánchez 7 de Villagarcía de Arosa y sustrajeron diversas colonias que se encontraban en las estanterías, ascendiendo los efectos sustraídos a 1.290,73 euros.

Momentos después el acusado fue interceptado por agentes de la Policía llevando en su poder algunos de los efectos sustraídos que fueron recuperados y devueltos al establecimiento, ascendiendo el importe de los efectos recuperados a 479,43 euros.

Agapito ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 20-11-2013, firme el 14-5-2014 del Juzgado de lo penal Número 16 de Madrid como autor de un delito de hurto a la pena de cuatro meses y quince días de prisión.

Soledad ha sido ejecutoriamente condenada por sentencia de fecha 23-3-2010 del Juzgado de lo Penal Número Dos de Getafe como autora de un delito de hurto a la pena de cinco meses de prisiónsustituidos por multa que extinguió el 14-1-2015; por sentencia de fecha 18-10-2012 del Juzgado de lo Penal Número Uno de Albacete como autora de un delito de hurto a la pena de un año de prisión; por sentencia de fecha 15-5-2013 del Juzgado de lo Penal Número Dos de Gijón como autora de un delito de hurto a la pena de tres meses de prisión sustituidos por multa que extinguió el 13-6-2013; por sentencia de fecha 20-11-2013, firme el 14-5-2014 del Juzgado de lo Penal Número 16 de Madrid como autora de un delito de hurto a la pena de cinco meses y quince días de prisión.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 20 de julio de 2018.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

UNICO.- Las representaciones procesales de los acusados Agapito y Soledad , formulan sendos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 8/03/2018 del Juzgado de lo Penal número Tres de los de Pontevedra, en la que son condenados como autores de un delito de hurto a las penas y responsabilidad civil que en la misma se establecen.

1.- Recurso de Agapito .- Conformándose con la declaración de hechos probados y sentido del fallo, el recurso de este acusado se limita a denunciar inaplicación indebida, de la atenuante de toxicomanía del art. 21.2 CP.

Al amparo del motivo alega que ha quedado acreditada la adicción del Sr. Agapito al consumo de cocaína, que su incursión en la actividad delictiva tiene por causa la obtención de ingresos económicos para saciar su grave adicción y que desde el 28/06/2016 se encuentra a tratamiento de deshabituación a través de un centro de la Consejería de Sanidad de la comunidad de Madrid, por lo que cualquier ingreso en prisión frustraría la continuidad de dicho tratamiento y suplica la estimación de la atenuante reduciéndole la pena en un grado.

El recurso no puede ser estimado. En la sentencia de instancia se efectúa un completo análisis del consumo del recurrente y su repercusión en el hecho enjuiciado, recogiéndose que únicamente consta a la vista de los informes del CAID SUR de Madrid que acudió por primera vez al centro el 28/06/2016 siendo diagnosticado de trastorno de dependencia a cocaína y trastorno de dependencia al alcohol, pero que no existen datos objetivos coetáneos con los hechos (febrero del 2015) informadores de afectación psicológica por razón de dichas sustancias, ni datos de su estado al tiempo de comisión de los hechos. Con tal resultado probatorio, no existen motivos para rectificar el criterio de la juzgadora de instancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014, efectuando un amplio estudio de la drogadicción como causa de extinción o modificación de la responsabilidad y con cita de abundante doctrina jurisprudencial recuerda que : ' Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS.

21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

2) En el caso presente lo único que podría entenderse acreditado es esa invocada adicción a la cocaína y heroína, pero sin embargo, más allá de sus imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto al recurrente su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitiva y cognoscitivas en las fechas de los hechos.

Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.' Aplicando dicha doctrina jurisprudencial, es claro que no se han acreditado las circunstancias que habrían de justificar el juego de la circunstancia modificativa tal y como se argumenta en la sentencia impugnada y la parte recurrente no aporta argumentos que demuestren el error del juzgador/ra.

Por tanto no cabe acoger la pretensión, sin perjuicio de la valoración que pueda merecer el consumo que se alega en sede de ejecución de la pena privativa de libertad, a efectos del art. 80.5 CP.

2.- Recurso de la acusada Soledad .- Esta acusada alega como causa de impugnación, la indebida aplicación del art. 89.1 CP, por no concederse la expulsión de la condenada del territorio nacional, como sustitutiva de la totalidad de la pena de prisión impuesta. Dice que no se ha motivado debidamente la razón por la cual se acuerda el cumplimiento en España de los 2/3 de la condena sustituyéndose únicamente el resto por la medida de la expulsión.

El art. 89.1 CP dispone que '1 . Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Como la propia recurrente admite, la regulación legal permite modular la medida de expulsión compatibilizándola con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá exceder los 2/3. Partiendo de esta habilitación legal y aunque la norma, contemple esa compatibilización con carácter excepcional, coincidimos con la juzgadora de instancia en que se dan circunstancias de suficiente intensidad, para justificar el cumplimiento de los 2/3 de la pena en España. Tales circunstancias, como se consigna en la sentencia de instancia, cuya motivación, en contra de lo que opina la parte apelante, resulta bastante y suficiente, son la multirreincidencia de esta acusada. Su trayectoria criminal proyecta una peligrosidad que justifica la ejecución de una parte de la pena, como necesaria para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, con finalidad de prevención general y especial, pues le constan siete antecedentes penales por otras tantas condenas por delito de la misma naturaleza (hurto), habiéndosele concedido en ocasiones anteriores, la sustitución de pena de prisión por pena de multa; beneficios que no aprovechó al reiterar la comisión de hechos análogos y además en este momento, tal como resulta de los propios términos del recurso, se encuentra cumpliendo pena de prisión.

Por tanto, los motivos esgrimidos por la recurrente no justifican la rectificación del criterio de la Magistrado-Juez de instancia.

No existen méritos para un pronunciamiento en costas de la apelación.

Fallo

FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Agapito y Soledad , contra la Sentencia dictada con fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho en el Procedimiento PA: 0000444 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 de la referencia, y en consecuencia debemos confirmar dicha resolución sin pronunciamiento expreso respecto de las costas de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.