Sentencia Penal Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 6/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 6/2018-3
P. A. núm.:160/2015 del Juzgado Penal 2 de Tarragona
S E N T E N C I A NÚM. 113/2018
Tribunal.
Magistrados,
Francisco José Revuelta Muños (presidente)
María Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante.
En Tarragona, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Jose Carlos , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2
de Tarragona con fecha de 7 de julio de 2017 en Procedimiento Abreviado nº 40/2015 seguido por delito de
violencia doméstica, en el que figura como acusada la Sra. Marta al que se adhirió el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muños.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'En atención a la prueba practicada, con arreglo a la valoración probatoria efectuada en esta resolución, se tiene por probado que: Marta , natural de Brasil, mantuvo una relación sentimental con Jose Carlos fruto de la cual nació su hijo Belarmino el día NUM000 de 2011, teniendo su domicilio familiar común en la CALLE000 n° NUM001 DIRECCION000 de Tarragona.

La relación de pareja entre ambos ha sufrido diversas crisis hasta su ruptura definitiva en los primero meses de 2014, judicializándose algunos de esos conflictos.

Marta es una persona con dificultades en la actividad laboral, social y escolar, derivada de una situación de ilegalidad administrativa con precariedad económica, laboral y de pareja, esto es, una persona especialmente vulnerable y dependiente personal y económicamente de Jose Carlos , estando diagnosticada de un episodio depresivo moderado, conservando sus capacidades psíquicas superiores.

En el seno de dicha relación de pareja Marta se ha ocupado del cuidado y educación del menor, cubriendo todas sus necesidades afectivas y educativas, dado que Jose Carlos se encontraba atendiendo todos los días sus obligaciones laborales, existiendo siempre una excelente relación madre e hijo.

Marta y su hijo, Belarmino siempre han mantenido una relación afectiva, estrecha, propia de un progenitor con su hijo y viceversa.

En el marco del proceso exclusivamente educativo que, por consentimiento de ambos progenitores, ha ostentado, casi en exclusiva, Marta respecto del menor Belarmino , con dicha única finalidad, la acusada ha realizado las siguientes acciones: 1.- En septiembre de 2013 Marta golpeó al menor dándole azotes en sus nalgas sin intención alguna de producir un daño físico al menor y con el único fin de corregir su comportamiento por llamar reiteradamente al timbre.

2.- En el seno evolutivo y educativo del menor de controlar sus esfínteres, en número no determinado, obligó al menor a tocar sus heces y a ayudarla a recogerlas con el único fin de que conservara el recuerdo como algo desagradable que le permitiera comprender su responsabilidad en que sus necesidades se hicieran en el aseo, avanzando al menor en el control de estos impulsos naturales.

3.- En el mismo proceso educativo de control de esfínteres por el menor le amenazaba con ducharlo con agua fría sin que haya quedado probado que tal castigo se produjera fácticamente.

4.- En una ocasión el menor Belarmino durmió en sabanas mojadas por su orín. No ha quedado probado que Marta que cometiera dicho hecho como actitud de reproche contra el menor, respondiendo más bien a un mero descuido o falta de atención de la progenitora.

5.- El balcón del domicilio de residencia de Marta y del menor era el lugar de juego del menor estando en comunicación directa con el interior del inmueble, al lado de la cocina, siendo un lugar seguro y controlado por la acusada donde le dejaba desarrollar sus juegos como el resto de padres del vecindario que tiene el mismo balcón con idéntica disposición física. En una ocasión, Marta castigó al menor encerrándolo en el citado balcón, bajándole la persiana, levantándola al minuto metiendo al menor de nuevo en la casa. No ha quedado probado que Marta encerrara al menor en el balcón del inmueble como castigo abandonándole en el lugar con la persiana bajada durante horas.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Marta con todos los pronunciamientos fa vorables, de los DELITOS que se le imputan y, en consecuencia, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

ÁLCENSE LAS MEDIDAS CAUTELARES QUE EN EL SENO DE ESTE PROCEDIMIENTO SE HUBIESEN ADOPTADO.

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular al que se adhirió el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la defensa de la acusada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

En fecha de 26 de marzo de 2018 se ha celebrado vista en esta audiencia con las partes intervinientes en el enjuiciamiento, retirando la acusación particular la petición condenatoria relativa a la inhabilitación de la apelada para el ejercicio de la patria potestad y de prohibición de aproximación y comunicación con el hijo menor de ambos.

HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación por parte de la representación procesal de Jose Carlos contra la sentencia de instancia, alegando que la valoración de la prueba ha sido errónea y/o arbitraria, aduciendo en segundo lugar que se ha vulnerado por inaplicación el artículo 173.2º del C.P , en síntesis al considerar la tipicidad en los hechos declarados como probados en la propia sentencia hoy apelada, concretamente que los mismos son plenamente subsumibles en el tipo antedicho, adhiriéndose el Ministerio Fiscal por los mismos motivos Por la defensa de la acusada se presentó escrito de oposición al recurso de apelación al entender que la sentencia era plenamente ajustada a derecho por lo que debe ser confirmada.

En primer lugar debemos destacar que nos encontramos ante una pretensión condenatoria pretendida en el recurso de apelación tras el dictado de una sentencia absolutoria dictada por el juzgador de instancia.

Es evidente que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 -vid. también SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía , de 29 de abril de 2008 , y caso García Hernández , de 16 de noviembre de 2010 -, aun con alcance discutible y difuso, reconfigura el espacio del novumiudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba testimonial, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia ad probamdum de tales medios, a salvo que se practiquen en la alzada, 'reproduciéndolos', dichos medios de prueba.

Sin perjuicio de las críticas que sugiere la doctrina constitucional y los desajustes que provoca respecto al régimen legal de la apelación, tal como está en estos momentos configurada, lo cierto es que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 LOPJ , los tribunales ordinarios estamos fuertemente vinculados por dicha jurisprudencia y, por ende, condicionados por las intensas limitaciones impuestas a las facultades revisoras de las sentencias absolutorias basadas en la valoración de prueba personal.

Ciertamente, la vinculación resulta una consecuencia necesaria del papel fundacional que la Constitución ocupa y de la consiguiente constitucionalización de todo el ordenamiento. Por ello, las decisiones del máximo intérprete de aquélla actúan como salvaguarda de su supremacía normativa. Dicha funcionalidad sitúa a la Jurisprudencia Constitucional en el mismo espacio de supremacía que la Constitución, asumiendo, de alguna manera, una suerte de longa manu necesaria para su dinámico desarrollo.

A ello debemos añadir la nueva regulación de la LECRIM que, tratándose de pronunciamientos absolutorios, queda limitada a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique por el recurrente la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo), dejando claro el art. 792 que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2 Lecrim .

Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano 'a quo' o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

No podemos ignorar, como se recoge igualmente en el Preámbulo, que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.

Finalmente, en esa medida, la revisión en segunda instancia también estaría vedada por exigencias derivadas del artículo 6 CEDH -vid. al respecto la más reciente STEDH Roman Zurdo c. España, de 8 de octubre de 2013 , en la que se condena a España porque la Audiencia Provincial descartó el error de prohibición apreciado por el juez de instancia en atención a los resultados de la prueba personal. Es decir quedaría vedada la posibilidad de revocar, por revalorización de la prueba, la sentencia absolutoria en aquello que pudiera afectar a los elementos subjetivos del tipo.

Ahora bien, en el presente caso, consideramos que la revocación del pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia no se debe basar en una revalorización de los diferentes medios de prueba, sino que se basa en una cuestión jurídica y es que la Sala considera que los hechos declarados probados en la sentencia son efectivamente típicos.

Antes de proseguir, destacar que la presente revocación tampoco afecta a los elementos subjetivos del tipo y concretamente al dolo, puesto que si bien los hechos declarados probados están plagados de menciones acerca de la intención de la acusada, no es menos cierto que las mismas no cuestionan la intención de la acusada, quien intencionadamente realizó las conductas respecto del menor, sino tratan de aportar una justificación de dichos actos, el presunto derecho de la madre de corregir y educar a su hijo menor, que en absoluto podemos compartir.

En relación al delito contra la integridad moral, debemos señalar que el artículo 173 del C . P protege el derecho de todas las personas a su integridad moral, castigando los ataques más que produzcan un menoscabo grave en la dignidad e integridad moral de las personas. No necesariamente debemos plantearnos una pluralidad de actos, pudiendo un único acto de naturaleza brutal, cruel o intensamente humillante constituir un atentado contra dicha dignidad o integridad moral.

En el presente caso el juzgador de instancia consideró que los hechos carecían de ningún tipo de intensidad suficiente para ser englobados en conducta típica penal, considerando que los actos realizados por la acusada, madre del menor se encuadran en su facultad de educar y por tanto de corregir al mismo, es decir estarían justificados por ese deber de los padres de educar a los hijos.

La Sala no comparte tal criterio.

En primer lugar debemos partir de las características de la persona afectada, nos encontramos ante un menor, pero de muy corta edad, concretamente entre dos años y medio y tres años y medio de edad en la fecha en que sucedieron los hechos. Tal circunstancia otorga al mismo una especial vulnerabilidad y una especial necesidad protección en el derecho a su dignidad.

En segundo lugar, debemos valorar las actuaciones contra el menor realizadas por su madre que se declaran probadas en la sentencia recurrida. La sentencia declara probado que en el año 2013, la acusada con fines educativos en más de una ocasión obligó al menor a tocar sus heces, para con ello tratar de conseguir que el mismo controlara sus esfínteres. Así mismo declara probado que golpeó al menor azotándole en sus nalgas o que para tratar de que controlara sus esfínteres le amenazaba con darle una ducha con agua fría. Declara probado la referida sentencia que la madre acusada en una ocasión encerró durante un minuto al menor en la terraza, bajando la persiana, también con finalidad educativa, así como que el menor durmió en sábanas mojadas por descuido de la acusada, sin concretar en cuantas ocasiones.

La Sala considera que todas las conductas realizadas por la acusada contra su hijo menor, en su conjunto pero especialmente y en concreto la de obligar al mismo a tocar sus heces, exceden de cualquier deber o derecho de educación de los padres respecto de sus hijos y sin duda afectan a la dignidad moral de un menor, no debemos obviarlos de 2 años y medio de edad, quien sin duda no podía comprender, ni podemos entender, que detrás de tal conducta desagradable y repugnante pudiera haber alguna causa de justificación . El deber de los padres de educar a sus hijos que otorga a los mismos la facultad de corregir aquellas conductas inadecuadas, en modo alguno puede convertirse en un derecho a humillar a los mismos, debiendo en todo caso ejercerse de una forma proporcionada y ajustada a cada caso concreto. Pretender justificar una conducta como la de hacer tocar a un niño de dos o tres años de edad sus heces como medio para corregir la falta de control de sus esfínteres, falta de control absolutamente normal atendiendo a su edad, cruza intensamente el límite de lo inadecuado situándose dentro del delito contra la integridad moral del menor.

Pero tal acción, se ve agravada por las restantes acciones realizadas por la acusada y recogidas en los hechos probados de la sentencia, dar azotes al menor, manifestar al mismo que se le iba a dar una ducha de agua fría o mantenerle encerrado en una terraza, aunque sea por un espacio corto de tiempo, sin duda constituyen un marco de actuación de la madre del mismo que junto con la principal acción anteriormente relatada, exceden de la justificación educativa sobre la que el juzgador de instancia basa la absolución de la apelada. No podemos obviar que la educación de los hijos en modo alguno puede ejercitarse en detrimento de otros derechos esenciales de los mismos, tales como su integridad física o su integridad moral o dignidad como es el caso.

Por tanto, los hechos sin duda son subsumibles dentro del tipo penal del artículo 173.1º del C.P , como tipo especial frente al delito de coacciones pretendido por el Ministerio Fiscal, no existiendo afectación del principio acusatorio por cuanto la acusación particular ha calificado los mismos como de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2º del C.P , es decir un delito absolutamente homogéneo con el delito del artículo 173.1º, siendo delitos que se ubican en el mismo título y capítulo y que protegen el mismo bien jurídico.

Segundo.- Ahora bien, atendiendo a la fecha en que sucedieron los hechos, año 2013 y por tanto al tiempo transcurrido hasta que se ha dictado la presente sentencia, casi 5 años, sin que se pueda imputar a la acusada ninguna participación en las diferentes paralizaciones tenidas por la causa, procede estimar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del C.P como simple.

Atendiendo a los límites punitivos previstos en el artículo 173.1º y a la concurrencia de esta circunstancia atenuante, así como atendiendo a las concretas circunstancias personales de la acusada declaradas probadas en la sentencia, y al poco relevante disvalor de resultado, procede imponer a Marta la pena mínima de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así mismo, no siendo preceptiva la imposición de las penas accesorias previstas en el artículo 56.1.3 del C.P y en el artículo 57 del C.P , en el tipo por el que se determina la condena y no existiendo petición de imposición de dichas penas por ninguna de las acusaciones, no procede su imposición.

Tercero.- Se condena a la acusada a abonar la mitad de las costas causadas en primera instancia y la mitad de las costas de esta alzada.

Fallo

Fallamos,en atención a lo expuesto, haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Carlos , contra la sentencia de 7 de julio de 2017 del Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona , en el procedimiento abreviado 160/2015, cuya resolución revocamos, por lo que en consecuencia, condenamos, a Marta como autor de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del C.P concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P como simple, a la 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se condena a la Sra. Marta a abonar la mitad de las costas devengadas en la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.