Sentencia Penal Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 159/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 159/18-C APPRA
P.A.: 232/17
Juzgado de Procedencia: Penal nº 4 de DIRECCION000
S E N T E N C I A nº 113/2019
ILMOS. SRES. :
DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DOÑA Mª JESÚS MANZANO MESEGUER
DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil diecinueve
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 159/18, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000 en
el Procedimiento Abreviado número 232/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de
lesiones/malos tratos a la mujer; siendo parte apelante Geronimo , representado por la Procuradora doña
Carla Suarez Nart y defendido por el Abogado don Adrián Sánchez Olid; y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 28 de marzo de 2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Geronimo , como autor penalmente responsable de un delito de maltrato, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de once meses y quince días de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, y prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Emma , a su domicilio y lugar de trabajo, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de tiempo de dos años. Se mantienen vigentes las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la presente causa, hasta que se declare firme la presente resolución y hasta que no se haga efectiva la notificación de la liquidación de condena de las penas accesorias aquí impuestas. Se deniega el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta, por lo que, una vez que la presente resolución haya adquirido firmeza, deberá procederse a la ejecución de lo aquí acordado, requiriendo al penado para su ingreso en prisión y expidiéndose los oportunos mandamientos. El condenado ha de abonar las costas procesales causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Geronimo en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria; subsidiariamente solicitó distinta pena a la impuesta.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el Mº Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.



CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente; se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.



QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor: HECHOS PROBADOS ÚNICO. Se considera probado que Geronimo , natural de Bolivia, mayor de edad, y condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 25 de junio de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona , por un delito de maltrato, a la pena, entre otras, de 9 meses y 1 día de prisión, sobre las 15:50 horas del día 13 de agosto de 2017, se dirigió al domicilio sito en la CALLE000 , n° NUM000 perteneciente al término municipal de DIRECCION000 (Barcelona), en el que vive su ex pareja, Emma , y el hijo menor que ambos tienen en común, y tras acceder al interior del inmueble, entabló una discusión con ella en el transcurso de la cual, con ánimo de atentar contra su integridad física, la agarró de los brazos fuerte y violentamente y le propinó un golpe en el ojo izquierdo.

Como consecuencia de estos hechos la Sra. Emma sufrió lesiones consistentes en erosión subpalpebral izquierda, equimosis a esclera izquierda, molestias a articulación temporomandibular izquierda, dos equimosis en la cara anterior del brazo derecho y 4 equimosis en el antebrazo derecho, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y tardaron en sanar 5 días, dos de ellos de naturaleza impeditiva, sin que resulten secuelas, por los que la perjudicada no reclama.

Por el Juzgado de Instrucción número Uno de DIRECCION000 se dictó en fecha de 15 de agosto de 2017 orden de protección a favor de la Sra. Emma .

Fundamentos

PRIMERO : El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenó al acusado como autor de un delito de malos tratos/lesiones a la mujer. Se consideró probado que el acusado agredió su compañera sentimental y le causó lesiones que requirieron de una primera asistencia.

La representación del acusado interpone recurso de apelación e invoca error la valoración de la prueba porque entiende que la practicada en el juicio no fue suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, alegando que se basó en la testifical de referencia del policía, que la testifical de Herminia no puede ser considerada como prueba directa de cargo, que de la misma solo se extrajeron indicios y no puede dictarse sentencia condenatoria al deber aplicarse el principio pro reo.

El principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando a través de un recurso se invoca la vulneración de aquel derecho debe comprobarse que el Juez dispuso de material probatorio susceptible de ser valorado, que ese material fue lícito en su producción y que los razonamientos a través de los cuales el Juez a quo alcanzó su convicción condenatoria estuvieron debidamente expuestos y que fueron bastantes desde un punto de vista racional y lógico (Vid. STS 448/2011, de 19 de mayo y STS 741/2015, de 10 de noviembre , entre otras)'.

En el presente caso, se practicó el interrogatorio del acusado, testifical de Emma (que se acogió a la dispensa de declarar), de Herminia y policía M.E. NUM001 , así como documental médica consistente en parte de urgencias e informe médico forense no impugnados y fotografías.

La referida prueba fue lícita en su producción y valorada por la Juez a quo en el FJ1 de la sentencia apelada exponiendo los argumentos de su convicción.



SEGUNDO : Debemos analizar si los argumentos valorativos fueron lógicos y racionales para formar la convicción condenatoria.

La parte apelante discrepa de la valoración probatoria y a través del recurso efectúa otra valoración subjetiva claramente exculpatoria para el acusado.

Sin embargo, atendiendo a lo dispuesto en el art. 741 LECr , debemos partir de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez a quo al realizar la actividad valorativa de las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Y por ello la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez de lo Penal, de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

La parte apelante insiste en que la convicción condenatoria se basó en testifical de referencia, que la testifical de Herminia no fue suficiente y que la sentencia solo se basó en prueba indiciaria.

Debemos recordar que la convicción judicial puede formarse a través de prueba directa y a través de la denominada prueba indiciaria, por lo que no puede tacharse de infundada una sentencia en la que se realice una lógica inferencia a partir de indicios perfectamente acreditados en el juicio.

La principal testigo de cargo, Emma , tras ser informada de la dispensa del art. 416.1 LECr , se acogió a la misma y no declaró en el plenario. Ello supuso que el acervo probatorio se vio mermado por la ausencia de la referida testifical, con la consecuencia aparejada de no poder valorarse las previas declaraciones sumariales de la testigo por aplicación del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2018 (aplicado en la STS 205/2018, de 25 de abril ) en el que se dice '1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida'.

La merma del acervo probatorio no supuso, en este caso, la ausencia de prueba, porque para formar su convicción la Juez a quo tuvo en cuenta la propia declaración del acusado, la testifical de Herminia y la del agente de policía, así como la documental acreditativa de las lesiones que Emma padeció (erosión subpalpebral izquierda, equimosis en esclera izquiera, molestias en articulación temporomandibular izquierda, dos equimosis en la cara anterior del brazo derecho y cuatro equimosis en el antebrazo derecho).

Hemos visionado la grabación del juicio oral y consideramos que existió prueba suficiente para llegar a una convicción condenatoria.

La apelante efectúa una valoración sesgada de la propia declaración del acusado, puesto que lo que reconoció en el plenario ya supuso una acción de maltrato a su compañera sentimental.

En efecto, aunque Geronimo minimizó lo ocurrido, dijo que se produjo una discusión porque cuando él llegó a la casa había gente fumando y bebiendo, que se enfadó porque no quería que hubiera gente en la casa fumando delante de su hijo, que después llegó Emma y se lo recriminó, que estaba nervioso e hizo el gesto de lo que le hizo con el dedo (metérselo en el ojo), que solo le hizo eso, añadió que su intención no era golpearla, que al poco hubo un forcejeo, que le cogió de los brazos para tranquilizarla.

El acusado reconoció una agresión física, pues no puede entenderse de otro modo meter un dedo en el ojo a alguien, máxime cuando relató el hecho como una acción voluntaria porque estaba enfadado; además, también reconoció que la cogió de los brazos.

Herminia , hermana de Emma , aunque dijo que no recordaba mucho, declaró que estaba en el domicilio, llegó Geronimo y le dijo a ella que quería hablar con su hermana, discutió con su hermana, se fueron a la habitación y ella escuchó un ruido, por lo que entró en la habitación y vio al acusado de espalda hacia ella y su hermana de frente a él, vio como el acusado movió el brazo (hizo gesto de movimiento del brazo hacia delante, hacia su hermana) y justo después su hermana se tapó la cara y le dijo lo que él le había hecho; que cuando su hermana entró en la habitación no tenía lesiones y después de eso si las tuvo.

La Juez a quo tuvo en cuenta la manifestación del policía que depuso en el juicio y si bien fue de referencia en algunos extremos, no lo fue en otros.

El testigo de referencia, aún admitido en el art. 710 LECr , tiene una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo y su valor es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos o subsidiaria, cuando es imposible acudir al testigo directo porque que se desconozca su identidad, haya fallecido o sea imposible su declaración testifical ( STS 31/2009 ). Sin embargo, no puede ser considerado cuando la testifical directa no se ha practicado porque el testigo directo se ha acogido a la dispensa de declarar contra el acusado prevista en el art. 416,1 de la L.E.Cr .

Ello significa que no puede atenderse al testigo de referencia respecto a lo que le dijo Emma , pero si pudo tenerse en cuenta respecto a lo que le dijo Herminia para reforzar la credibilidad de lo que declaró en el juicio. Por otra parte, fue testigo directo de lo que apreció por sus propios sentidos, como fue que Emma tenía un ojo morado.

A partir de toda esa prueba la conclusión probatoria reflejada en el factum debe ser mantenida porque partiendo de lo que declaró el acusado, de la manifestación de Herminia solo puede inferirse lógicamente que aquel golpeó en el ojo de alguna manera a Emma porque vio el gesto del brazo del hombre hacia la cara de su hermana, la reacción instintiva de esta tapándose la cara y la lesión en el ojo que no presentaba antes de entrar en la habitación con el acusado.

En consecuencia, no existe razón alguna para llegar a convicción probatoria distinta de aquella a la que llegó la Juez que tuvo la inmediación al presidir el juicio oral y que realizó una valoración completa de la prueba practicada de forma ajustada a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que debemos mantener el factum de la sentencia apelada.

Por otra parte y por lo que respecta al dolo que la apelante considera que no concurrió, en el factum de la sentencia se dice que el acusado actuó con el ánimo de menoscabar la integridad física de la mujer, lo que se ajusta plenamente al resultado de la prueba, pues no se trató de un accidente, sino de acciones voluntarias sobre el cuerpo de su pareja. Por ello, de la acción voluntaria de golpear o meter el dedo en el ojo a su compañera sentimental y cogerla por los brazos causándole lesiones en ambas zonas corporales, se infiere el dolo directo necesario configurador del delito de maltrato/lesiones a la mujer del art. 153.1 CP .

Procede desestimar el motivo principal del recurso.



TERCERO : Como motivo subsidiario del recurso la apelante discrepa de la pena impuesta y solicita la de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad o 9 meses y 1 día de prisión, porque al concurrir la agravante de reincidencia procede imponer la pena en su mitad superior.

Pese a interesar una o otra pena de las dos alternativas previstas para el delito del art. 153 CP , añade que interesa la de trabajos en beneficio de la comunidad porque el acusado tiene un hijo común con Emma y su ingreso en prisión supondría un grave perjuicio para su relación con él (en el suplico solo pide la pena de TBC).

La acción perpetrada por el acusado descrita en el factum se subsumió correctamente en el art. 153.1 y 3 CP (agravación por comisión en domicilio de la víctima) y al concurrir la reincidencia se impuso la pena de 11 meses y 15 días de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años; se impusieron, además, penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación respecto de Emma por tiempo de 2 años.

La pena de prisión prevista para el delito el ordinal 1 debe imponerse en la mitad superior al concurrir el subtipo agravado del ordinal 3, por lo que la resultante es la de 9 meses y 1 día a 1 años de prisión y 2 años y 1 día a 3 años de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, esa pena resultante debe imponerse a su vez en la mitad superior, dando una resultante de 10 meses y 15 días a 1 año de prisión y 2 años y 6 meses a 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por lo que la impuesta se comprende en esa mitad, ajustándose a los parámetro legales.

Consecuentemente, la pena de 9 meses y 1 día solicitada por la apelante no se ajustaría a los mismos.

Por otra parte, la Juez a quo motivó la individualización de la pena teniendo en cuenta la causación de lesiones en dos zonas del cuerpo de la mujer y que el acusado cometió los hechos durante el plazo de suspensión de otra condena impuesta por delito de la misma naturaleza.

El art. 153.1 y 3 CP prevé pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad, pero no puede obviarse que para imponer tal pena es indispensable el consentimiento del penado ( art. 49 CP ).

El Mº Fiscal solicitó la pena de prisión y la defensa del acusado la absolución sin hacer alternativa como hubiera sido la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. En el juicio oral el acusado no fue preguntado al respecto y al no prestar su consentimiento la única posibilidad que tuvo la Juez de instancia fue decantarse por la pena de prisión.

En alguna sentencia de esta Sección, como la 598/2018, de 31 de julio , de forma excepcional hemos admitido la posibilidad de deferir el consentimiento para la pena de TBC al trámite de ejecución de sentencia (con la previsión alternativa de una pena de prisión para el caso de que el consentimiento no se produjera), pero el caso allí contemplado, por sus circunstancias, era radicalmente distinto al presente porque la representación procesal del apelante aseguraba que su representado quería la pena de TBC, por lo que al comprobar que no pudo manifestarse al no ser preguntado y al haberse adherido la acusación particular en ese punto al recurso, concluimos, atendiendo también a otras circunstancias, que en ese caso podía imponerse la pena de TBC defiriendo el consentimiento a la fase de ejecución.

En el presente supuesto la representación procesal del acusado no dice que este quiera la pena de TBC, sino solo que tiene un hijo y el ingreso en prisión perjudicaría su relación con el niño, que no supone base suficiente para salvar de forma excepcional la ausencia de consentimiento para imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en esta sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

Procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO : Procede declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Geronimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de DIRECCION000 en fecha 28 de marzo de 2018 en Procedimiento Abreviado número 232/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que CONFIRMAMOS íntegramente aquella resolución; declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr .

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 12/02/2019 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.