Sentencia Penal Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 305/2019 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471 Fax: 914934472
NEG. 3 / ME 3
37051540
N.I.G.: 28.131.00.1-2018/0002718
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 305/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid
Juicio Rápido 580/2018
Apelante: D./Dña. Carlos Jesús
Procurador D./Dña. MONICA IZQUIERDO PEDRERO
Letrado D./Dña. MARIA DEL ROSARIO PULGAR IGLESIAS
Apelado: D./Dña. Marisol y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ADRIAN DIAZ MUÑOZ
Letrado D./Dña. ISABEL CRISTINA CHAVEZ GUZMAN
SENTENCIA Nº 113/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente)
Don Javier María Calderón González.
En Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Juicio Rápido 580/2018 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 34 de Madrid
y seguido por un delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal, siendo partes en esta alzada como
apelante Don Carlos Jesús se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a
su representado por la Procuradora Doña Mónica Izquierdo Pedrero y defendido por la Letrada Doña María
del Rosario Pulgar Iglesias y como apelados el Ministerio Fiscal y por Doña Marisol y Ponente la Magistrada
Doña María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 10/12/2018 que contiene los siguientes hechos probados: ' UNICO.- Se considera probado y así expresamente se declara que Carlos Jesús , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ha mandado mensajes y audios de voz a Marisol , con quien mantuvo una relación sentimental ya terminada, teniendo que bloquearle la Sra. Marisol y, a pesar de ello, el acusado ha persistido en mantener contacto telefónico con ella, poniéndose en contacto con ella en numerosas ocasiones a través de redes sociales whatsapp, facebook, e Instagram, mandándole numerosos mensajes de audio, en algunas de las cuales profiere las siguientes expresiones: En fecha 23 de septiembre de 2018: 'estás loca, estáis todos muy locos... y soy capaz de todo, no tengo nada que perder', y 'voy a mandar todas las fotos y todas tus cosas para que lo vea, quieres guerra, pues la vas a tener, voy a poner una historia en mi Instagram.' En fecha 1 de octubre de 2018 'vete a la mierda, no me marees que estoy enfermo'.

En fecha 4 de octubre de 2018 'que te jodan, eres la última mierda, la última mierda', o 'quieres que me mate', 'eres lo peor que he conocido' ,'eres lo más malo que he conocido, anda y que te den por tu puto culo' o 'lo más rastrero que conozco, yo no perdono ni olvido, y me cago en ti '.

Toda esta situación ha generado una situación de angustia en Marisol , que le motivó a presentar la denuncia por estos hechos .'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Carlos Jesús , como autor de un delito de acoso en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 172 ter 1 y 2 CP , sin la concurrencia de circunstancia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena; y a la prohibición de aproximarse a Marisol , a menos de 500 metros en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse por cualquier medio durante el plazo de dos años, así como a las costas de este procedimiento.

Manténganse las medidas cautelares adoptadas en tanto se declare la firmeza de la presente resolución.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Carlos Jesús , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por Doña Marisol .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN en su totalidad los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: Carlos Jesús , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ha mandado mensajes y audios de voz a Marisol , con quien mantuvo una relación sentimental ya terminada, concretamente los siguientes: En fecha 23 de septiembre de 2018: 'estás loca, estáis todos muy locos... y soy capaz de todo, no tengo nada que perder', y 'voy a mandar todas las fotos y todas tus cosas para que lo vea, quieres guerra, pues la vas a tener, voy a poner una historia en mi Instagram.' En fecha 1 de octubre de 2018 'vete a la mierda, no me marees que estoy enfermo'.

En fecha 4 de octubre de 2018 'que te jodan, eres la última mierda, la última mierda', o 'quieres que me mate', 'eres lo peor que he conocido' ,'eres lo más malo que he conocido, anda y que te den por tu puto culo' o 'lo más rastrero que conozco, yo no perdono ni olvido, y me cago en ti '.

No ha quedado acreditado que fuera de las comunicaciones referidas se haya puesto en contacto con la denunciante en numerosas ocasiones a través de redes sociales whatsapp, facebook, e Instagram, mandándole numerosos mensajes de audio. Ni que aquella haya tenido que boquearle.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Carlos Jesús se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su representado como autor responsable de un delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal, viniendo a alegar los siguientes motivos: A) Error en la apreciación de la prueba, esgrimiendo que la declaración de la denunciante, carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado. Apunta que no es persistente, incurriendo en contradicciones, existiendo sentimientos de venganza y enfrentamiento de aquella para con el acusado, respecto a quien indicó en el plenario aun le debe 200 euros. Carece de elementos objetivos que la avalen , más allá de unos audios y capturas que no constan fechados , ni tan siquiera transcritos en las actuaciones , sin que el cotejo practicado por la letrada de la Administración de Justicia, demuestre la autenticidad de la prueba, limitándose a comprobar que coincide lo aportado con lo mostrado, siendo además cotejados unos si y otros no , sin indicar el motivo de dicha selección.

Señala, que aquella no precisó el tiempo que duró su relación con el acusado ni siquiera probó que hubiera existido tal relación, que no fue confirmada por el denunciado, sin que existan elementos periféricos de la misma. Señala que la denunciante se refirió a un periodo de relación de escasos 2 meses, tras cuya ruptura que situó a finales del mes de septiembre, se habría producido el supuesto hostigamiento hasta el 4 del 10. Fecha del último mensaje conforme al relato de aquella.

Indica que habiendo manifestado en su denuncia inicial que carecía de elementos corroboradores, aportó en el juzgado un UBS, con tiempo suficiente entiende para haber sido manipulado, no quedando clara la cadena de custodia.

B) Infracción de ley Indebida aplicación del artículo 172 ter del Código Penal , esgrimiendo que no concurrirían los elementos necesarios para la aplicación de dicho tipo penal , al no existir prolongación en el tiempo, ni aparecer acreditado que haya alterado las costumbres cotidianas de la denunciante , no habiéndose aportado un solo parte médico que corrobore su supuesto estado de ansiedad.

C) Falta de motivación de la sentencia impugnada con infracción del artículo 120.3 de la CE y por tanto del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 del CE, esgrimiendo que no se ofrece una motivación que permita entender la condena y mucho menos la aplicación de la pena , no apuntando cuales son las circunstancias concurrentes que genéricamente se refieren, o porque se entiende es más adecuado optar por la pena de 1 año de prisión que la de trabajos en beneficio de la comunidad, imponiéndose igualmente una pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación por un plazo de 2 años, sin motivar por qué dicho plazo y no uno inferior.

D) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en su caso del principio in dubio pro reo.

E) Indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas recogida en el artículo 21.6 del Código Penal, esgrimiendo, que encontrándonos con un procedimiento tramitado como diligencias urgentes, habiéndose interpuesto la denuncia el día 09/10/2018, el juicio no se celebró hasta el 05/12/2018 (dos meses después), por causas no reprochables al acusado , ni a su actuación procesal.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 07/10/1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que, 'en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita-de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar el valor de los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva, y persistencia en la incriminación, de los que hace uso la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

En consecuencia, concluye dicha sentencia el contenido de una testifical que supere este triple filtro no debe ser tenido en cuenta como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a límite como medio de prueba, mientras que, en el caso contrario resultará en principio atendible y por tanto cabra pasar en un segundo momento a confrontar sus aportaciones con las de la otra procedencia para confirmar la calidad de los datos...'.

Por otra parte, en relación con el alcance de la valoración de la prueba en apelación, sabido es, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al control casacional, en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso, puede fijarse en dos etapas. Una primera SSTS de 12/11/1991, 13/04/2002, así como la STS de 09/11/1993 en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en la SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007, el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las STS 2047/2002 de 10 de septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS 408/2004 de 24 de marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice '....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....', ....', ó la STS 732/2006 de 3 de julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto, es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que '....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....' -- STS de 12 de febrero de 1993--.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E. --.

Doctrina que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995).



TERCERO.- En el presente supuesto, el recurso debe prosperar en parte y en el sentido que se expondrá.

De esta forma, los hechos declarados probados en la sentencia impugnada se dividen como hemos visto en dos apartados en el primero: ' Se considera probado y así expresamente se declara que Carlos Jesús , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ha mandado mensajes y audios de voz a Marisol , con quien mantuvo una relación sentimental ya terminada, teniendo que bloquearle la Sra. Marisol y, a pesar de ello, el acusado ha persistido en mantener contacto telefónico con ella, poniéndose en contacto con ella en numerosas ocasiones a través de redes sociales whatsapp, facebook, e Instagram, mandándole numerosos mensajes de audio, Y el segundo donde se concretan los siguientes mensajes: En fecha 23 de septiembre de 2018: 'estás loca, estáis todos muy locos... y soy capaz de todo, no tengo nada que perder', y 'voy a mandar todas las fotos y todas tus cosas para que lo vea, quieres guerra, pues la vas a tener, voy a poner una historia en mi Instagram.' En fecha 1 de octubre de 2018 'vete a la mierda, no me marees que estoy enfermo'.

En fecha 4 de octubre de 2018 'que te jodan, eres la última mierda, la última mierda', o 'quieres que me mate', 'eres lo peor que he conocido' ,'eres lo más malo que he conocido, anda y que te den por tu puto culo' o 'lo más rastrero que conozco, yo no perdono ni olvido, y me cago en ti '.

Toda esta situación ha generado una situación de angustia en Marisol , que le motivó a presentar la denuncia por estos hechos .'.

Por su parte, en los fundamentos jurídicos de la referida resolución se recoge que si bien el acusado se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio, basa el fallo condenatorio que emite en la declaración de la denunciante describiendo como esta manifestó, ' que lleva muchos años aguantando y que ya no puede más que recibía mensajes como que iba a ir a su trabajo , que apoya a grupos terroristas , que es drogadicta, que le dijo que no se pusiera en contacto con ella y que el 4 de octubre le bloqueo el teléfono y que seguía amenazándole a través de cuentas Instagram Falsas , que el acusado le exige disculpas por algo que no tiene que disculpar y que en septiembre recibió un mensaje en el que le insultaba y le decía, 'no tengo nada que perder así como otro mensaje que le dice que va a poner toda su historia en Instagram, que el acusado tiene 14.000 seguidores en redes sociales y que todo esto le ha llevado a estar en tratamiento psicológico con medicación para dormir con ataques de ansiedad , que no tiene ninguna duda de que le enviaba esos mensajes y que reconoce su voz en los audios que le remite '.

Declaración, que entiende avalada por el cotejo de los mensajes de WhatsApp recibidos por la denunciante en su número de teléfono NUM001 y enviados desde un número de teléfono NUM002 del que es titular el acusado tal y como apunta se recoge en las diligencias del atestado y del acta de información de derechos, donde el mismo acusado, señaló tal teléfono como propio, apuntando a los mensajes del día 23/09/2018 con expresiones como ' no tengo nada que perder...y me la has jodido,...te quiero ver pedir perdón ,...anda pajillera,...sigue tocándome la polla....no creo que seas buena influencia en un instituto,...adiós basura'. Del día 09/10/2018 ' que la gente sepa con quien deja sus hijos,...sigue sin dar la cara ni pedir perdón, que no llegas al recreo,...a los padres y compañeros para que te conozcan mejor,...y no es amenaza, es obligación moral después de las cosas que tengo,...o embustera '. Aludiendo además a las audiciones que señala remitidas por el acusado desde su teléfono en tales fechas, como apunta se desprende de los audios incorporados a las actuaciones, en uno de los cuales señala se identifica el acusado.

Pues bien , dicho acerbo probatorio refleja en primer lugar la ausencia de prueba de cargo que permita entender acreditado con el rigor que requiere un fallo condenatorio, las afirmaciones genéricas contenidas en el apartado primero de la resolución impugnada, al no haberse aportado a las actuaciones con independencia de las comunicaciones que se concretan a los días 23 del 9 , 1 y 4 del 10/2018, otros supuestos contactos telefónicos, no existiendo prueba alguna de los supuestos numerosos contactos, ni las numerosas ocasiones, ni de los supuestos bloqueos, que señala ha tenido que efectuar la denunciante , siendo además en la forma reflejada el relato incriminatorio vago y difuso al respecto, habiendo permitido además a esta Sala apreciar el visionado del acto del juicio oral como del mismo no puede extraerse la supuesta persistencia que genéricamente, sin concreción mas allá de los mensajes que aporta alude , sin que pueda obviarse que en la denuncia origen del procedimiento de fecha 09/10/2018 , la presunta víctima tras señalar que mantuvo una relación sentimental con el denunciado que comenzó el día 01/06/2018 finalizada en el mes de septiembre de 2018, apuntaba a la supuesta actitud del acusado desde la ruptura , que en el acto del juicio y en su declaración en el juzgado ubico el 04/10/2018. Esto es aludía a un corto especio temporal.

Tampoco se ha practicada una prueba de cargo que permita entender acreditado que a consecuencia de los hechos como recoge la sentencia impugnada se haya generado una situación de angustia en Marisol , considerando que las manifestaciones de esta última al respecto, afirmando incluso que se encuentra en tratamiento psicológico por ello, carecen de elemento periférico alguno que las avale, no habiéndose aportado documental ni informe médico alguno al respecto.

Y llegados a este punto, si entendemos acreditados la realidad de los mensajes que se concretan en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada los días 23 del 9 , 1 y 4 del 10/2018, respecto a los que la declaración de la denunciante aparece avalada por la documental aportada con el cotejo efectuado por el Letrado de la Administración de Justicia (Folios 72 y siguientes) del contenido del UBS aportado por aquella con su denuncia e incorporado al atestado que dio lugar a las presentes actuaciones (folio 36), reflejando como coincidían con los obrantes en el móvil de la denunciante , desde el teléfono que esta señala como del denunciado, y que este facilito en las actuaciones como suyo. También que denunciante y denunciado mantuvieron la relación sentimental que de forma persistente la denunciante ha venido afirmando en las actuaciones, sin que por la defensa se planteara ninguna cuestión de competencia respecto al conocimiento de los hechos por un juzgado de violencia de genero.

Al respecto , sabido es que en el mundo digital, la fuente de la prueba que radica en la información obtenida o transmitida por medios electrónicos, puede tener acceso al proceso, por cualquiera de los medios previstos legalmente, esto es, como prueba documental, pericial, testifical, o de interrogatorio de la partes, de esta forma su contenido puede ser impreso en papel, y presentado como prueba documental, puede ser incorporado al proceso, mediante la aportación del propio documento electrónico, también mediante el interrogatorio de las partes o del acusado, y la testifical pericial, y o reconocimiento pericial. Rigiéndose su valoración por el sistema de libre valoración de la prueba, debiendo atenderse especialmente para otorgarle eficacia probatoria a dos características, la autenticidad del origen, y la integridad de su contenido.

En este sentido, señala el art. 230.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'que los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozaran de la validez y eficacia de un documento original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad, y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

Dicha prueba, en todo caso, en el supuesto de alegaciones impugnatorias, debe ser la parte que la aporte, quien inste las medidas probatorias pertinentes, para acreditar su integridad y autenticidad, debiendo atenerse, no solo a la autenticidad del origen, sino a la integridad de su contenido.

La Sentencia del Tribunal Supremo 13/2015, de 19 de mayo, tras indicar que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas, por la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales, indica que la impugnación de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

A su vez, recordaban las SSTS. 554/2000 de 27.3 , 24.5.2000 , 20.9.2000 , 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3 , y 29.3.99 respecto al acogimiento del acusado a su derecho Constitucional a no declarar como : 'El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa'.

En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.



CUARTO.- Y llegados a este punto no consideramos que la única actuación del acusado consistente en los mensajes que recoge la resolución impugnada pueda englobarse en el ilícito de acoso objeto de acusación al carecer de la insistencia y reiteración necesaria para ello, ciñéndose a unos cuantos días , en los que se refleja la lectura de su trascripción que además se trataba de una comunicación bidireccional en la que la denunciante participaba , en un marco en el que aquel le pedía la devolución de unos efectos , ' nnnnme das mis cosas y cada uno por su lado 'quiero mis cosas y no verte jamás,...yo no voy a mandar nada,...en cuanto pueda te doy tus cosas'.

Y en todo caso no ha quedado acreditado, ni reflejó la denunciante, ni se refleja en la sentencia impugnada que dichos mensajes alterara gravemente la vida cotidiana de la denunciante, (ningún dato se recoge al respecto), aludiendo la sentencia impugnada que provocó que aquella tuviera que estar en tratamiento psiquiátrico, sin que en la forma referida anteriormente se haya adjuntado elemento objetivo que avale tal afirmación.

Al respecto, señala la STS 12/07/2017, como el delito de acoso se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales: a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.



QUINTO.- No obstante, lo anterior consideramos que si serian constitutivos de un delito leve de vejaciones injustas, por el que se ha de emitir un fallo condenatorio, sin que con ello se quiebre el principio acusatorio, al tratarse de los mismos hechos objeto de acusación sobre los que las partes han podido alegar instar e interponer los recursos que entendieron pertinentes, siendo evidentemente la calificación más benigna.

Al respecto, se ha venido indicando como vejar significa 'maltratar, molestar, perseguir a alguien, perjudicarle o hacerle padecer' (Diccionario de la Real Academia de la Lengua), 'Maltratar a una persona haciéndola sentirse humillada' (Diccionario de uso del español de María Molina), 'Maltratar, molestar, oprimir o zaherir a uno' (Diccionario ideológico de (Lengua Española de Julio Casares), 'Humillar o maltratar moralmente a uno' (Diccionario del español Actual de Manuel Seco) ( SAP Sevilla 31-10-2002 [JUR 200330143]).

Por su parte, conforme a las SSTS de 15-3-90 (RJ 19902487), 23-4-90 (RJ 19903300) y 11-12-92 (RJ 199210169), el principio acusatorio exige: a) que el acusado sea debidamente informado de la acusación; b) que entre el hecho objetivo de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad, y c) que no varíe la calificación jurídico-penal, salvo que, manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado; en suma, no le es dado al Tribunal sentenciador desviarse de los términos de la acusación, salvo en los casos excepcionales de identidad de hecho, inequívoca homogeneidad delictiva y pena igual o menos grave; o que la pena impuesta no supere la gravedad de los solicitado por la acusación, no se varíen los hechos que son objeto de la misma, y el delito por el que se condene guarde una relación de homogeneidad con el acusado.

Así, el principio acusatorio, que se integra en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 19782836]) se extiende tanto a los hechos objeto de acusación como a la calificación jurídica. En cuanto a los hechos, la jurisprudencia declara que no se vulnera el principio acusatorio cuando existe homogeneidad fáctica entre los hechos objeto de acusación y de condena. Así lo declara, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2001 (RJ 20011306) (ponente, Sr. Abad Enríquez), que indica: 'Es doctrina de esta Sala que no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación, cuando entre la acusación y la sentencia existe homogeneidad fáctica y no se pena un delito más grave que el que ha sido objeto de aquélla'.

Procede pues, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Carlos Jesús absolviendo al acusado del delito de acoso referido, condenando en su lugar por un delito leve de vejaciones, a la pena de 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima, costas del juicio por delito leve así como de conformidad con el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal , dado la relación entre acusado y presunta víctima , el marco de ruptura en que se producen los hechos y la naturaleza de los mismos , que se difirieron en distintas fechas, rozando calificaciones jurídicas más graves prohibición de aproximarse a Marisol , a menos de 500 metros en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse por cualquier medio durante el plazo de 6 meses, declarando de oficio las costas de esta alzada.



SEXTO.- Dejada sin efecto la condena por el delito de acoso referido, carece de sentido procesal valorar la impugnación efectuada respecto al alcance de la pena impuesta por el mismo , que se deja sin efecto, sin que finalmente sin aprecie dilación indebida alguna en la tramitación de las actuaciones , no entendiéndose en modo alguno como tal, la suspensiones justificadas documentalmente que tuvieron que efectuarse por enfermedad de la letrada de la acusación de los señalamiento de los días 26/10/2018 y 06/11/2018 acordados en las diligencia urgentes incoadas, celebrándose en el señalamiento convocado el día 05/12 2018 , una vez incorporada aquella a su vida laboral (folio 168).

SEPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mónica Izquierdo Pedrero en nombre y representación de Don Carlos Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 34 de Madrid , con fecha 10/12/2018, en el Juicio Rápido 580/2018, absolviendo al acusado del delito de acoso referido condenándole en su lugar por un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal, a la pena de 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima, costas del juicio por delito leve, así como de conformidad con el artículo 57, en relación con el artículo 48 del Código Penal, prohibición de aproximarse a Marisol , a menos de 500 metros en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse por cualquier medio durante el plazo de 6 meses, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.