Sentencia Penal Nº 113/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 63/2020 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00113/2022

-RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA981- 54.04.70MCN4565015078 43 2 2015 0011954

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000063 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santiago de Compostela.

Procedimiento origen: DPA5312/2015.

Ilmo. Sres. Magistrados:

Don José Gómez Rey. Presidente.

Doña Ana Belén Sánchez González.

Doña Marta Canales Gantes. Ponente.

SENTENCIA

En Santiago de Compostela, a trece de julio de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el presente procedimiento abreviado, registrado con el núm. 63/2020, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santiago de Compostela, siendo la acusación particularejercida por la entidad SOLARIA INGENIEIRA Y CONSTRUCCIONES S.L.,representada por la Procuradora doña Mónica Adriana Vieites León y con la asistencia letrada de don Jorge Fernández López, acusados don Urbanorepresentado por la Procuradora doña María del Carmen Maestre Ortuño y con la asistencia letrada de don Antonio A. López Calero, don Virgilio, representado por la procuradora doña Yolanda Vidal Viñas y con la asistencia letrada de don Emilio Sola Fernández. Con la oposición del Ministerio Fiscal. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Magistrada Juez doña Marta Canales Gantes.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Instrucción núm. 1 de Santiago de Compostela tramitó las diligencias previas procedimiento abreviado número 5312/2015, declarando la apertura del juicio oral, a raíz de la acusación ejercitada por la entidad SOLARIA INGENIEIRA Y CONSTRUCCIONES S.L. contra don Urbano y don Virgilio por la posible comisión de un delito de estafa (todos los supuestos), estafa agravada y apropiación indebida, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- En el acto del juicio, celebrado el 6 de julio de 2022, se procedió a la práctica de la prueba propuesta.

La acusación particular efectuó su informe, instando la condena de ambos acusados.

Las defensas, solicitaron la libre absolución.

El Ministerio Fiscal interesó la libre absolución.

Hechos

Son hechos que se declaran probados los siguientes:

1.- Con fecha 28 de agosto de 2015, las entidades SOLARIA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.L. y CB OUTLET S.L. formalizaron una compraventa, en virtud de la cual la entidad CB OUTLET S.L. se comprometía, frente a la entidad SOLARIA, a la entrega de una serie de monitores y televisores, por un importe de 24.500,08 euros. La fecha de entrega de la mercancía se pactó en cinco días desde el pago, que fue efectuado por transferencia el 31 de agosto de 2015.

2.- El dinero fue recibido por la entidad CB OUTLET S.L. en su cuenta abierta en la entidad CAJA RURAL CENTRAL núm. ES56 3005 0049 4323 5941 4626, a través de dos transferencias realizadas el 31 de agosto de 2015. Una por importe de 9.500,08 euros, desde SOLARIA y otra por importe de 15.000 euros desde la cuenta de Jose Daniel, socio de SOLARIA.

3.- El 1 de septiembre de 2015 la entidad CB OUTLET S.L. desde la misma cuenta efectuó una transferencia por importe de 24.000 euros a la entidad AL TRADING al número de cuenta DE73513500250205031595, con el concepto PROFORMA INVOICE NO: 1172-260815. La entidad bancaria a la que pertenece la cuenta es SPARKASE GIEBEN con domicilio en Alemania.

4.- Esta transferencia fue efectuada por Urbano, administrador solidario junto con Amadeo de la entidad CB OUTLET S.L., constituida el 8 de julio de 2015.

5.- La hoja registral de la entidad CB OUTLET S.L. deja constancia en fecha 27 de julio de 2022 de dos situaciones especiales: baja provisional y cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.

6.- El 9 de septiembre de 2015 Jose Daniel, en representación de SOLARIA y como socio de esta entidad, dado que la mercancía no se le había entregado en la fecha pactada, instó a CB OUTLET S.L. la devolución del dinero entregado, con el apercibimiento de que en otro caso se procedería a la reclamación judicial.

7.- Jose Daniel y Carmelo mantenían negociaciones con el fin de que se comprasen los televisores, con entrega del dinero a los mismos.

8.- La entidad GRUPO EL ÚLTIMO ARTE S.L. compró, en efectivo, 3 monitores y dos televisores a CB OUTLET, el 8 de octubre de 2015, por importe de 1180 euros.

9.- El representante de la entidad GRUPO EL ÚLTIMO ARTE S.L. no identificó a Virgilio como la persona que efectuó esta venta.

10.- No ha resultado acreditado que Virgilio, intermediario en este negocio y Urbano, administrador solidario de CB OUTLET S.L. actuasen en esta venta con la intención de engañar a SOLARIA o de apropiarse de las mercancías vendidas. Ni que la entidad CB OUTLET S.L. se constituyese con esa finalidad, ni que la transferencia ordenada por Urbano el 1 de septiembre de 2015 se llevase a cabo para provocar la insolvencia de la entidad.

Fundamentos

Primero.- El derecho a la presunción de inocencia. La existencia de pruebas.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente, para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 y muchas otras).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente):

b) Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita):

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal'.

Para la destrucción de aquella se puede acudir a prueba directa y también a prueba indiciaria respecto a la cual la STS nº 384/16 de fecha 5/5/2016 (Ponente Conde-Pumpido Touron), dice así:

'En relación con la prueba indiciaria las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de Mayo, núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril, entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000), 12 de mayo (649/1998), 14 de mayo (584/1998) y 22 de junio (861/1998) de 1998, 26 de febrero (269/1999), 10 de junio (435/1999) y 26 de noviembre (1654/1999), 1 de febrero (83/2000), 9 de febrero (141/2000), 14 de febrero (171/2000), 1 de marzo (363/2000), 24 de abril (728/2000), y 12 de diciembre (1911/2000) de 2000, así como en otras más recientes, como la núm. 193/2013, de 4 de marzo, núm. 359/2014, de 30 de abril, núm. 433/2013 de 29 de Mayo y núm. 533/2013, de 25 de junio, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil).

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre.

SEGUNDO.- La acusación.

En su acusación, la entidad SOLARIA INGENIEIRÍA Y CONSTRUCCIONES S.L. atribuye a los acusados Urbano y Virgilio, la comisión de:

-un delito de estafa agravada del artículo 250 6ª del Código Penal, con una pena de prisión de 6 años y multa de 12 meses.

-un delito de apropiación indebida del artículo 253, con igual pena al concurrir la circunstancia 6º del art. 250.

Sobre la base de los siguientes hechos:

1.- Jose Daniel, socio de SOLARIA fue informado por Carmelo, gestor comercial de su confianza, de un negocio consistente en la compra de televisores y monitores por importe de 24.500,08 euros.

2.- Carmelo, antes de decidir si esa compraventa valía la pena y comentárselo a Jose Daniel, negoció con Virgilio.

3.- Acordado el negocio, SOLARIA ingresó a CB OUTLET S.L. el importe de la compra, formalizada el 28 de agosto de 2015, mediante dos transferencias bancarias efectuadas el 31 de agosto de 2015, de 15.000 euros y 9.500,08 euros.

4.- La fecha de entrega de la mercancía, según consta en la factura, era de 5 días desde la fecha de la transferencia.

5.- Ante la falta de entrega de la mercancía, el 9 de septiembre de 2015, SOLARIA envía un email a la denunciada para que proceda a la devolución del importe.

6.- Las comunicaciones y reclamaciones se realizan con Virgilio, que actuaba como administrador de hecho de la empresa CB OUTLET S.L., que es quien giró la factura y facilitó el número de cuenta.

7.- el 17 de septiembre de 2015, Eugenia, trabajadora de SOLARIA recibe una llamada telefónica de Virgilio en la que le comunica que la devolución de las cantidades se va a hacer el 18 de septiembre de 2015.

8.- La denunciada no solo no ingresó la cantidad debida, sino que vendió tres monitores y dos televisores ya comprados por SOLARIA a la entidad GRUPO EL ÚLTIMO ARTE S.L.

Y concluye 'la estafa es patente el mismo día que Solaria hace el pago de la mercancía, en tanto en cuanto, CB OUTLET S.L. transfiere -con la firma de don Urbano- el importe del pago a la entidad AL Trading, dejando sin fondos a CB OUTLET y dando muestras que su 'intención' de devolver el dinero, no ha existido nunca'.

Argumenta la existencia de un delito de estafa agravada o en su caso un delito de apropiación indebida, porque el dinero no se ha devuelto y la compraventa no se llegó a consumar.

TERCERO.- El delito de estafa. El delito de apropiación indebida. Valoración de la prueba.

3.1. El delito de estafa.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 23-12-2009, nº 1278/2009, remitiéndose a otras tales como SSTS. 1469/2000 de 29.9 (EDJ 2000/30249), 1362/2 003 de 22.10 (EDJ 2003/146614), 564/20 07 de 25.6 (EDJ 2007/92336), 672/20 09 de 25.6 (EDJ 2009/165933), 977/20 09 de 22.10 (EDJ 2009/245671), dice que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Dice que considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

En cuanto a la distinción entre dolo civil y el dolo penal dice, remitiéndose a STS. 17.11.97:'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 (EDJ 2001/40292) - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 entre otras).

Reproduce la sentencia citada lo que ya dijo en la STS. 628/2005 de 13.5 (EDJ 2005/90201): 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo (EDJ 2000/10338) y 1012/2 000, de 5 de junio (EDJ 2000/14599)). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5. La Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

La criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

En los mismos términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20-05-2021, nº 437/2021, rec. 2608/2019, con cita de las SSTS 987/2011, de 5-10 (EDJ 2011/229721); 483/20 12, de 7-6 (EDJ 2012/125263); 51/201 7, de 3-2 (EDJ 2017/6247); 590/20 18, de 26-11 (EDJ 2018/649948); 499/20 19, de 23-10 (EDJ 2019/715802).

Esta modalidad de estafa, aparecería -vid STS. 1998/2001 de 29.10 (EDJ 2001/40292)- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 (EDJ 2005/90201): 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

3.2. el delito de apropiación indebida.

En cuanto a la apropiación indebida tipificada en el artículo 253 del Código Penal, se define como la apropiación o distracción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o la acción de negar haberlos recibido.

Conforme expresa el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 599/2022 de 15 de junio de 2022 con cita de la senten cia núm. 522/2019, de 30 de octubre

'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Igualmente, como señalaba en la senten cia núm. 384/2013, de 23 de abril:

'En cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6).

En la sentencia del TS 727/2009, de 29 de junio, se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995). Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refiere el art. 252 del C. Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art. 1753 C. Civil (EDL 1889/1)). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

Y en la misma línea se pronuncia la sentencia 259/2013, de 19 de marzo, cuando subraya que en numerosos precedentes de esta Sala se ha señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación ( SSTS 914/2007, 16 de noviembre; 1020/2006, 5 de octubre; 165/2005, 10 de febrero, entre otras)'.

3.3. Valoración de la prueba.

Corresponde la aportación de las pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues es esta la obligada a lograr el convencimiento del tribunal acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sea el acusado quien muestre su inocencia.

A la vista de la prueba practicada durante el acto de la vista oral, se concluye que no existe prueba de cargo de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia, que ampara a toda persona acusada en un procedimiento penal.

Decisión que se adopta en base a los siguientes argumentos:

1. Es una realidad que consta acreditada y los implicados admiten, que con fecha 28 de agosto de 2015, formalizan la compraventa, en virtud de la cual la entidad CB OUTLET S.L., que no ha sido traída a este proceso, se comprometía, frente a la entidad SOLARIA, a la entrega de una serie de monitores y televisores, por un importe de 24.500,08 euros. La fecha de entrega de la mercancía se pactó en cinco días a computar desde la transferencia.

Folio 15 de las actuaciones.

2. El dinero fue recibido por la entidad CB OUTLET S.L. en su cuenta abierta en la entidad CAJA RURAL CENTRAL (núm. ES56 3005 0049 4323 5941 4626) a través de dos transferencias realizadas el 31 de agosto de 2015. Una por importe de 9.500,08 euros, desde SOLARIA y otra por importe de 15.000 euros desde la cuenta de Jose Daniel, socio de SOLARIA.

Folio 393 de las actuaciones.

3. El 1 de septiembre de 2015 la entidad CB OUTLET S.L. desde la misma cuenta efectúa una transferencia por importe de 24.000 euros a la entidad AL TRADING al número de cuenta DE73513500250205031595, con el concepto PROFORMA INVOICE NO: 1172-260815. Folio 412 de las actuaciones. La entidad bancaria a la que pertenece la cuenta es SPARKASE GIEBEN con domicilio en Alemania.

Folios 443 y 444 de las actuaciones.

4. Esta transferencia fue efectuada por Urbano. Quien declaró en el acto del juicio que la transferencia se la realizó a la empresa suministradora. No consta prueba en autos, practicada por la acusación, que acredite que fue otro el destino.

Folio 417 de las actuaciones.

5. La entidad CB OUTLET S.L., cuenta con dos administradores solidarios, Urbano y Amadeo.

Folio 394 y documental registral aportada en el acto de juicio.

6. El 9 de septiembre de 2015 Jose Daniel, en representación de SOLARIA, dado que la mercancía no se le había entregado en la fecha pactada, insta la devolución del dinero entregado, con el apercibimiento de que en otro caso se procederá a la reclamación judicial. Es decir, procede a la resolución del contrato

Folio 18 de las actuaciones.

7. Tras la resolución del contrato, Jose Daniel y Carmelo mantenían negociaciones con el fin de que se comprasen los televisores, con entrega del dinero a los mismos.

Folio 180 de las actuaciones. Correo electrónico de 30 de septiembre de 2015. Y correos de 4 y 6 de octubre de 2015, folios 181 y 182.

Admitido por Jose Daniel en el acto de la vista, que se organizasen visitas para vender las televisiones. Siendo reflejo de ello los distintos whatsapp enviados entre los Sres. Carmelo y Jose Daniel desde el 9 de septiembre de 2015. Por ejemplo, los de 10 de septiembre de 2015, folios 197 vuelto y 198, los del 9 de septiembre folio 196 vuelto o los del 6 y 7 de octubre de 2015, folio 204 vuelto.

8. La entidad GRUPO EL ÚLTIMO ARTE S.L. compró 3 monitores y dos televisores a CB OUTLET S.L., según consta en la factura de 8 de octubre de 2015, por importe de 1180 euros. Pago que se realizó al contado.

9. El representante de la entidad GRUPO EL ÚLTIMO ARTE S.L. no identificó a Virgilio como la persona que efectuó esta venta.

En el acto del juicio, la defensa de la acusación expresamente instó esta identificación, que NO obtuvo resultado positivo. Lo que así se expone, dado que en sus conclusiones la citada defensa dijo lo contrario, que sí lo había reconocido. Afirmación sin duda sorpresiva porque pura y simplemente no es real, lo que provocó la lógica reacción por parte de la defensa del Sr. Virgilio.

10. En el acto del juicio surgió otra sorpresa, silenciada por la defensa, pero expresada en su interrogatorio por el Sr. Jose Daniel, la existencia de una demanda civil interpuesta por SOLARIA contra CB OUTLET S.L., en reclamación, según expuso, de la misma cantidad que se reclama en este proceso, el importe de la compraventa, con sentencia condenatoria dictada en rebeldía.

Demanda y sentencia sin duda relevantes a la hora de conocer sobre qué hechos se fundamentaba la reclamación.

Expuesto cuanto antecede, ha de concluirse que:

a) es cierto que se formalizó un contrato de compraventa el 28 de agosto de 2015 entre SOLARIA y CB OUTLET S.L., que SOLARIA abonó el precio el 31 de agosto y CB OUTLET no entregó la mercancía en el plazo pactado, 5 días desde la transferencia.

b) de igual forma, es cierto que el 9 de septiembre SOLARIA resuelve el contrato e insta la devolución del importe. Pero días después los Sres. Carmelo y Jose Daniel tratan de que la mercancía se venda.

c) no ha resultado acreditado, que en la génesis de este negocio, los acusados actuasen con un ánimo defraudatorio y con dolo penal. La mercancía existía, se vendió a SOLARIA, llegó tarde, no en el plazo pactado. Desde esta perspectiva tampoco resulta acreditada cómo se llevó a efecto la venta con la entidad GRUPO EL ÚLTIMO ARTE, ni que la venta efectuada incluyese mercancía objeto del contrato resuelto. A lo que se suma que, tras la resolución contractual, con reclamación del precio, los Sres. Carmelo y Jose Daniel trataban de vender la mercancía, asumiendo poder de disposición sobre la misma.

d) No existen pruebas que avalen la comisión de delito alguno. Virgilio a los efectos de este proceso penal únicamente consta acreditado que actuó como un intermediario en la venta de las mercancías. Y el administrador solidario acusado, no se ha demostrado que actuase dolosamente, ni que la transferencia que llevó a cabo tuviese por objeto lograr una situación de insolvencia.

e) No existen pruebas que avalen que ambos acusados pergeñaron este negocio con la finalidad de engañar a SOLARIA y provocar el desplazamiento patrimonial. Ni que se constituyese la entidad CB OUTLET S.L. como instrumento a un fin delictivo. La mercancía existía, se enviaron las fotografías, videos y datos de identificación. Diversas personas actuaron en la intermediación y es cierto que el negocio se frustró, optando SOLARIA por la resolución, judicializando civilmente una reclamación contra la vendedora.

En atención a todo ello, a la vista de la prueba que se ha practicado, es por lo que la Sala no considera acreditada la comisión de los delitos de estafa ni de apropiación indebida. Orfandad probatoria que motivó que el Ministerio Fiscal no formulase acusación. No se ha practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. En consecuencia, es por lo que procede la libre absolución.

CUARTO.- Medidas.

Al tratarse de una sentencia absolutoria también procede dejar sin efecto las medidas cautelares de carácter personal y real que pudieran haberse adoptado durante la tramitación de la presente causa.

QUINTO.- Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento, al no resultar acreditada la existencia de temeridad por parte de la acusación, viniendo motivada la existencia de este procedimiento por las decisiones judiciales que acordaron su continuación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a don Urbano y a don Virgilio, de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que eran acusados por la entidad SOLARIA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.L., declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares de carácter personal y/o realque hubieran podido adoptarse durante la tramitación de la presente causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.