Sentencia Penal Nº 1130/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 332/2011 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo n.º 332/11-G Appen

Procedimiento Abreviado n.º 601/10

Juzgado de lo Penal n.º 2 de Barcelona

SENTENCIA Nº 1130/2012

ILMOS. SRES.:

D. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA

En Barcelona, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación n.º 332/11 Appen, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 601/10 seguido por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Barcelona, por delito de quebrantamiento de condena, contra Juan Pedro , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por éste contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2011 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Juan Pedro como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 74 y 468.1 CP en concurso ideal del art. 77 con un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 74 y 468.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Pedro con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

'Probado y así se declara que el acusado, Juan Pedro , mayor de edad, NIE NUM000 , fue condenado ejecutoriamente mediante sentencia firme de 16 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Sant Feliu de Llobregat , como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar y un delito de amenazas en el ámbito familiar, entre otras penas, a la prohibición de acercamiento a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Zaira , a menos de mil metros y prohibición de comunicarse con ella durante un periodo de dieciséis meses por cada uno de los delitos, cuya ejecución se inició el 16 de enero de 2008 y finalizaba el 18 de enero de 2010.

Igualmente, en fecha 18 de julio de 2008, en el marco de las Diligencias Urgentes 123/08 seguidas ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Sant Feliu de Llobregat, se dictó un auto por el que se prohibía al acusado aproximarse y comunicarse con Zaira , así como se le prohibía residir y acudir a la localidad de Sant Vicenç dels Horts donde la misma reside.

El acusado, conociendo la existencia de dichas prohibiciones y las consecuencias de su incumplimiento, en octubre de 2008 se trasladó a residir a Sant Vicenç dels Horts al domicilio sito en CALLE000 n.º NUM001 . Asimismo, durante el mes de diciembre de 2008 ha llamado y enviado mensajes al teléfono móvil de la denunciante n.º NUM002 , y el día 6 de diciembre de 2008, acudió con la denunciante a la localidad de Alcover en Tarragona.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada y constante la doctrina jurisprudencial de que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius, por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditiumque es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

SEGUNDO.- Se invoca como motivo de apelación en el recurso presentado error de hecho en la apreciación de la prueba sobre la base de no haber quedado probado que en los meses de octubre y diciembre de 2008 Juan Pedro incumpliera las prohibiciones fijadas tanto en la sentencia de fecha 16 de enero de 2008 como en el auto de fecha 18 de julio de 2008.

Y se dice que no han quedado probados dichos extremos fácticos porque la única prueba de cargo en la que se basa la Juzgadora a quoes la declaración prestada por el acusado ante el Juez instructor, declaración que, ante la ausencia de aquél en el plenario, debería haber sido leída para que tuviera valor probatorio, de acuerdo con el art. 726 de la LECrim .

Pues bien, tiene en parte razón el recurrente. La declaración sumarial del acusado no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo, y ello aunque hubiese sido leída en el plenario, porque, habiéndose prescindido de la presencia del acusado en el juicio oral por no considerarla necesaria para el enjuiciamiento, no pueden valorarse en modo alguno sus declaraciones judiciales previas para enervar la presunción de inocencia que le ampara.

Pero lo que no puede compartirse de la fundamentación del recurso de apelación es que la declaración sumarial de Juan Pedro sea la única prueba en la que se base la Juez de primera instancia para llegar a un pronunciamiento condenatorio.

Efectivamente, se cuenta con la declaración de Zaira la cual ratificó lo declarado anteriormente, manifestando que el acusado, pese a la prohibición judicial, residía en Sant Vicenç dels Horts, que mantuvo contacto con ella en el periodo al que se refiere la acusación, habiéndole enviado mensajes telefónicos entre los que se encuentran los transcritos en el acta de volcado telefónico (vid. folio 69) y que en diciembre de 2008 fue con él a Tarragona. Y se da pleno crédito a esta declaración porque, a pesar de su parquedad, puesta de relieve en la sentencia impugnada, y que es debida en gran medida al tiempo transcurrido desde los hechos y el deseo de la testigo de olvidar lo sucedido, fue muy espontánea cuando, a preguntas de la defensa, explicó que no denunció antes al acusado por el quebrantamiento y las amenazas con las que la compelía a mantener el contacto porque pensaba 'que el sistema no funciona', haciendo mención como prueba de ello a que, aunque Juan Pedro no podía residir en Sant Vicenç dels Horts, residía en dicha localidad con conocimiento de la policía. Y, en relación con este último extremo, del examen de las actuaciones resulta que efectivamente Juan Pedro , pese a tenerlo prohibido por el auto de fecha 18 de julio de 2008, tenía su domicilio en la CALLE000 n.º NUM001 de Sant Vicenç dels Horts, según consta en el atestado policial inicial, domicilio que, además, fue designado por él como propio en la declaración que prestó como imputado, lo que corrobora la declaración de la testigo.

En definitiva, no apreciándose error en la conclusión probatoria a la que se llega en la sentencia impugnada, procede desestimar la pretensión formulada por el apelante.

TERCERO.- Aun cuando no se ha alegado de forma expresa por la defensa como motivo de apelación, de su escrito parece desprenderse que se pretende eximir de responsabilidad al acusado sobre la base de que fue Zaira la que le incitó a relacionarse con ella pese a la existencia de las prohibiciones judiciales.

Pues bien, lo primero que debe decirse es que en absoluto resulta de lo actuado que fuese Zaira la que indujera al acusado a quebrantar las penas y las medidas cautelares impuestas. Es más, tampoco puede afirmarse que contara con el consentimiento de ella para encontrarse, comunicarse o residir en Sant Vicenç dels Horts, puesto que la testigo dijo que si consentía en mantener en contacto con él era por temor a sus amenazas en caso de no hacerlo, por lo que se trataría de un consentimiento viciado.

Pero es que, en cualquier caso, aunque realmente Zaira consintiera, lo que, como se acaba de decir no está probado, en nada afectaría a la calificación jurídica, puesto que la relevancia que pueda tener el consentimiento de la persona en cuya protección se impuso la pena, desde luego no puede ser en ningún caso la de dejar sin efecto un pronunciamiento judicial firme en el ejercicio del ius puniendi. Y, por otro lado, si bien es cierto que dicho consentimiento fue tenido en cuenta por los tribunales cuando se trataba del quebrantamiento de una medida cautelar para excluir la punibilidad de la conducta con base en lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 , la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en el sentido de no tener relevancia alguna el consentimiento de la mujer para la existencia tanto de un delito de quebrantamiento de medida cautelar como de un delito de quebrantamiento de condena, puesto que en el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de noviembre de 2008 proclamó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal '.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Juan Pedro , contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n.º 601/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSaquélla en todas sus partes, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.