Sentencia Penal Nº 1130/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 470/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0008944

APELACIÓN SENTENCIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 470/2014

ORIGEN:JUZGADO DE LO PENAL Nº 05 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 432/2011

SENTENCIA Nº 1130/2014

ILMOS. SRES.

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

D.JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D.CELSO RODRIGUEZ PADRON

En Madrid, a 26 de noviembre de dos mil catorce.

Visto, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial , Procedimiento Abreviado 432/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Madrid, seguido por un delito de estafa, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de D. Gabino , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido juzgado, con fecha 4 de octubre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: ' Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de obtener un beneficio económico sin contraprestación alguna de su parte, valiéndose de la confianza ganada por trabajar para a' saneamientos ovejero', empresa dedicada a la reforma y con establecimiento abierto al público, ofreció por su propia cuenta a Millán cambiar de las puertas interiores y exteriores de su vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 , de Madrid, para lo cual este abonó al acusado a cuenta del encargo dos provisiones de fondos de 700 euros y 300 euros los días 22 de febrero y 2 de marzo de 2010. El acusado, en ejecución de su plan, hizo suyas dichas cantidades y no cumplió con el encargo.

La actuaciones estuvieron interrumpidas desde octubre de 2011 a abril de 2013 por causas no imputables al acusado.'

Y el FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se condena al acusado Gabino como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al acusado Gabino a indemnizar a Millán en los términos del fundamento de derecho sexto de la presente sentencia.

Se condena al acusado Gabino al pago de las costas procesales, excluidas de la acusación particular.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 25 de noviembre de 2014.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El apelante interesa, como pretensión principal de su recurso, la absolución del delito de estafa ( arts.248-1 y 249 CP ) por el que ha sido condenado y alega la aplicación indebida de los arts.248-1 y 249 CP y la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia; en el desarrollo del motivo nos dice el apelante que no se ha probado en momento alguno la concurrencia del dolo antecedente propio del tipo penal de la estafa y ello es debido a que no se ha acreditado que el acusado acordara con los denunciantes la colocación de las puertas de la vivienda de aquellos al margen de la empresa Saneamientos Ovejero, para la que trabajaba el apelante; añade que tan solo existió un incumplimiento contractual de naturaleza civil, ya que las puertas no se pudieron colocar porque se perdieron en un accidente de tráfico.

En el delito de estafa del art.248 CP el sujeto activo obtiene un enriquecimiento ilícito logrado mediante la utilización de un engaño adecuado y suficiente que induce a error al sujeto pasivo para que éste realice un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero y que nunca se habría producido de no haber mediado el engaño.

El engaño es el elemento nuclear del tipo, con todos los requisitos que ha matizado la jurisprudencia, en el sentido de que debe ser un engaño precedente o concurrente y debe ser un engaño bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad. La jurisprudencia de la Sala 2º del TS afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-5-2.007 afirma que la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino - normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

La STS de 18-12-2.012 , Pte. Sr. Martínez Arrieta, con cita de otras muchas analiza las condiciones del engaño propio del delito de estafa para inducir a error del siguiente modo: En la Sentencia de 14-3-2003 se analizan la magnitud y condiciones del engaño para inducir a error, partiendo de unos principios doctrinales sostenidos por esta Sala, que se resumen del siguiente modo:

a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado , y los usos mercantiles aplicables ( S.T.S. de 22-diciembre- 2000 ). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es ( S.T.S. num. 1873 de 4- diciembre-2000 )

c) Como enseña la Sentencia num. 1343 de 5-julio-2001 'es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo'.

d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores'. Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa.

La sentencia apelada declara probado que el hoy apelante acudió al domicilio de los denunciantes enviado por la empresa para la que trabajaba, Saneamientos Ovejero, a la que aquellos habían contratado para cambiar la tarima de su piso; el apelante convenció a los denunciantes para que cambiaran las puertas del piso antes que la tarima y se ofreció a hacerlo él a título particular, al margen de su empresa. A continuación pidió a los denunciantes la cantidad de 700 euros y luego de 300 euros como pago a cuenta, sin que aquellos volvieran a ver más al acusado, ni recuperaran su dinero y se quedaran sin las puertas encargadas.

El apelante niega haber actuado al margen de la empresa para la que trabajaba y asegura que las puertas no llegaron a manos de los denunciantes, porque se perdieron en un accidente de tráfico. Esta misma versión de los hechos es analizada y descartada en la sentencia de instancia y sus fundamentos son compartidos por este tribunal. En ella analiza el juez a quo los indicios acreditados en el juicio y que permiten apreciar en su valoración conjunta la existencia de ese dolo antecedente y suficiente en el acusado propio del delito de estafa, pues su intención fue siempre la de hacer suyas las cantidades entregadas a cuenta por los denunciantes en la creencia de que estaban encargando unas puertas nuevas para su domicilio; así se desprende de: 1- El acusado se ofreció a realizar las obras y cobrar la provisión de fondos amparado en la confianza que ofrecía la empresa para la que trabajaba. 2- Tras la recepción del dinero, el acusado no dio señal alguna de querer realizar las obras. 3- el acusado no respondía a las llamadas de teléfono que le hacían los denunciantes y sí en cambio cuando provenía del teléfono de un tercero. 4- El acusado alegó que las puertas se habían perdido en un accidente de tráfico, pero nunca lo justificó ni lo contó por propia iniciativa a los denunciantes.

A todo ello hay que unir que son los denunciantes quienes relatan que la oferta del cambio de puertas fue realizada por el apelante al margen de su empresa y que fue él, cuando logran localizarle, quien les dice que sus puertas se habían perdido en un accidente de tráfico y que este accidente de tráfico nunca ha sido demostrado, cuando, de ser cierto, sería muy fácil de demostrar.

Existe prueba suficiente que acredita el delito de estafa. No hay que olvidar que tanto el TC (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala 2ª del TS, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

La sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y ha examinado los indicios de forma motivada, pudiendo comprobar este Tribunal lo razonable de la motivación.

SEGUNDO: En el recurso se solicita también una rebaja de la pena impuesta y se alega que la sentencia apelada no contiene una motivación suficiente sobre la pena concreta señalada que, en opinión del apelante es excesiva.

La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de estafa previsto en los arts.248 y 249 CP , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21-6º. La pena prevista para este delito en el art.249 CP es la prisión de seis meses a tres años y señala el precepto: Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Por su parte, el art.66-1 CP prevé que cuando concurra una circunstancia atenuante, la pena se impondrá en su mitad inferior.

La mitad inferior de la pena prevista en el art.249 CP es prisión de seis meses a un año y nueve meses.

Dentro de este marco punitivo, la prisión de un año y tres meses se acerca casi al límite superior permitido por el CP y es cierto que la sentencia apelada no contiene una explicación suficiente del porqué de esa extensión de la pena, por ello el tribunal considera que, a la vista de los criterios que el mismo CP señala en su art.249 , la pena más adecuada es la de nueve meses de prisión, estimando así el recurso en este aspecto.

TERCERO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Teresa Vidal Bodi en nombre de D. Gabino contra la sentencia de 4-10-2.013 dictada por el Jdo. De lo Penal 5 de Madrid en juicio oral 432/2.011, la revocamos en el único sentido de imponer a Gabino la pena de nueve meses de prisión por el delito de estafa, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por el que ha sido condenado, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, manteniendo todos y cada uno de los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.