Sentencia Penal Nº 1131/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 338/2013 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRES

ROLLO DE APELACION Nº 338/13

PROCEDENTE DE JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

PA 38/12

SENTENCIA Nº 1131/13

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 6 de noviembre de 2013

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 38/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid ,seguido por un delito de Daños, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de METRO DE MADRID S.A, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 22 de marzo de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: ' Mateo , Miguel , Nicolas , Patricio y Ramón , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, el 7 de agosto de 2009, sobre las 2:25 horas, se introdujeron en uno de los ascensores de la estación de Metro Goya, y, mientras estaba este en funcionamiento, al saltar los acusados dentro del mismo provocaron su detención.

Los daños ocasionados para poner nuevamente en funcionamiento el aparato han sido valorados por Metro de Madrid en 2292,76 euros.'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Mateo , Miguel , Nicolas , Patricio y Ramón del delito de daños por el que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.'

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 5 de noviembre de 2013.

PRIMERO.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Metro de Madrid S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid que absuelve a los acusados del delito de daños de los que venían siendo acusados, basando dicho recurso en primer lugar en la infracción de precepto constitucional contenida en el artículo 24. 1 de la Constitución Española por falta de motivación en la sentencia, desarrollando dicho motivo en el sentido de que en la referida sentencia no se motiva por parte de la Juzgadora de instancia las razones de la ausencia de dolo en la conducta de los acusados diciendo sin más que de la acción desarrollada por los mismos no se desprende la presencia de dolo.

Entiendo esta Sala que el motivo alegado debe ser íntegramente desestimado por cuanto que en la sentencia se contienen en forma suficiente los motivos y las razones que ha tenido la Juzgadora para dictar una sentencia de carácter absolutorio, pues si se aprecia de forma detallada el contenido de la misma, y más concretamente el Fundamento Jurídico Primero, se desprende, tras entender acreditado que los acusados procedieron a dar saltos en uno de los ascensores de la estación del Metro de Goya de esta capital, a renglón seguido se dice que no puede afirmarse que los acusados tuvieron un conocimiento del peligro concreto que entrañaba la acción desarrollada por los mismos, entendiendo la Juzgadora de instancia que su conducta no fue a título de dolo sino por imprudencia, es que al tener un resultado inferior a 80.000 € resultaría una conducta atípica y de ahí que declare la absolución de los referidos acusados. Por lo tanto esta declaración que se efectúa en la sentencia se hace tras la valoración de la declaración de los acusados y del visionado del CD aportado a las actuaciones. En consecuencia y desde el punto de vista formal no existe ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación ya que, como decimos, la sentencia contiene los razonamientos suficientes como para que la parte denunciante conozca cuál ha sido el razonamiento lógico para llegar a una conclusión absolutoria, amén de que si procediéramos a acoger la pretensión de la parte recurrente, la consecuencia sería la nulidad de la sentencia y que por parte de la Juzgadora de instancia se procediera a dictar una nueva que contuviese la suficiente motivación, petición esta de nulidad que no se efectúa en ningún lugar del recurso, ya que se pide tan sólo la revocación de la sentencia y la condena de los acusados por un delito de daños del artículo 263 del Código Penal .

SEGUNDO.- El segundo de los motivos en los cuales se sustenta el recurso de apelación que estamos analizando, es la infracción de precepto legal, y más concretamente del artículo 263 del código penal y de la jurisprudencia que lo interpreta, alegando la parte recurrente que del visionado de la cinta en la que se aprecia claramente la conducta desarrollada por los acusados, se desprende un claro dolo directo, o en todo caso de un dolo eventual por parte de los mismos, citando a tal efecto diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales.

Pues bien, a pesar de los acertados argumentos en los que se basa el Ministerio Fiscal para interpone el recurso de apelación, esta Sala ha de recodar que nos encontramos ante una sentencia de carácter absolutorio por parte del Juzgado de lo Penal, debiendo aplicarse la doctrina que al respecto ha establecido tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como posteriormente el Tribunal Supremo. Y así, dicho criterio se deduce de las recientes sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, entre las que cabe señalar, la STS de 3-3-2012 cuando afirma que '...Ello nos conduce a un problema de marcada actualidad en el marco del recurso de casación en el proceso penal, que lo constituye la revisión de los juicios de inferencia, máxime desde la Sentencia del TEDH, en el asunto Lacadena Calero c. España, de fecha 22 de noviembre de 2011 , por la que se condena a España, relativa a la potencial revisibilidad de tales juicios de inferencia en un recurso de casación. La cuestión arranca ya en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, a partir de la conocida Sentencia 167/2002 , consideraciones que se han visto reafirmadas y reforzadas en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal (en los casos analizados, de apelación), sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada, o bien agrava la condena. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Lo propio ha de ocurrir en el recurso de casación, en donde no se permite práctica alguna de prueba en tal sentido.

El Tribunal Supremo, en STS 1217/2011, de 11 de noviembre , insiste en tal imposibilidad, en el sentido que se veda la contingencia de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, como es nuestro caso. Y en la STS 1223/2011, de 18 de noviembre , se exponen las graves dificultades que se presentan en tales supuestos, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Lo propio ha de ocurrir para agravar la condena de instancia, y tal doctrina ha sido trasladada al recurso de casación, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre y 1106/2011, de 20 de octubre ..'.

También la doctrina científica se ha pronunciado sobre este tema al abordándolo desde el punto de vista de las Audiencias Provinciales cuando han de resolver los recursos de apelación interpuestos en las instancias inferiores. Y así, dicha doctrina tiene declarado que '... El tema en sede de recurso de apelación ha sido tratado y suficientemente aclarado por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, desde la famosa STC 167/2002 , criterio que se ha visto reafirmado y reforzado en otras muchas posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , y más recientemente 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas). En estas resoluciones el Tribunal considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantíascuando el Juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuadas por el Juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los Jueces de Apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en relación al derecho de defensa, en los últimos tiempos ha dictado dos sentenciasen las que impone, en los casos en los que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre los quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la STC 184/2009 de 7 de octubre , en un caso de delito de impago de pensiones, en el que el Juzgado de lo penal absuelve al acusado porque no se acreditó que conociera la sentencia en la que se le imponía el pago de la pensión, mientras que la Audiencia lo condena porque entiende que sí la conocía, el Tribunal Constitucional acoge el amparo y anula sentencia por cuanto que a pesar de no modificarse los hechos probados, sí se altera la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia, entendiendo que debía haberse escuchado al acusado en la segunda instancia antes de dictarse la sentencia condenatoria con el fin de tutelar el derecho de defensa, y a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda STC es mucho más reciente, STC 142/2011, de 26 de septiembre . Se trata de la condena de tres acusados por un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta sentencia el Tribunal Constitucional declara que no se había infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el TC consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos. Es importante subrayar que en esta sentencia del Tribunal Constitucional, se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación para eludir impuestos, señalando el TC que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica, en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que se consideraron simulados.

Como aclaración a la doctrina constitucional anterior, han de citarse también las SSTC 45/2011 y 154/2011 que han supuesto una cierta modulación respecto a la más rigorista STC 184/2009 . Tales sentencias establecen la siguiente doctrina: La primera de ellas ( STC 45/2011 ) establece que '...la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestión es de hecho que afectan a su declaración de inocencia o de culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia, pueda exponer ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído...'. La segunda de las sentencias, STC 154/2011 , señala que '...siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de un audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas...', de donde se extrae la conclusión de que no es necesaria dicha audiencia pública cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior...'

TERCERO.- Por último, las recientes sentencias del Tribunal Supremo también corrobora la tesis expuesta anteriormente. Y así, en la STS 1217/2011 de 11 de noviembre ,se insiste en que se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que se agrave su situación si fue condenado, si para ello se establecen un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial sentenciador, esto es, el examen directo y por sí mismos de las partes, de los testigos, de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. La referida sentencia recuerda que el Tribunal Supremo ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea necesaria la reproducción del debate oral, por lo que la condena del Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquél derecho. De modo que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o de culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es expresión de su derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído. Por su parte, STS 1223/2011, de 18 de noviembre pone de relieve las graves dificultades que se presentan en este caso, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. En efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , y 1215/2011, de 15 de noviembre ,se ha considerado que no procede ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello. Por último, se sigue también este criterio en la reciente STS de 19 de julio de 2012 , que en un supuesto de alzamiento de bienes por el que absuelve la Audiencia Provincial, el Tribunal Supremo, a pesar de considerar que concurren los elementos necesarios para la existencia de dicha infracción penal, se ve en la imposibilidad de revocar la sentencia y condenar por este delito a la vista de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las graves distorsiones que dicha jurisprudencia genera en el régimen jurídico de recursos en el proceso penal español.

La anterior doctrina jurisprudencial es aplicable perfectamente al caso concreto por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal absuelve a los acusados del delito de daños en base a la valoración de una prueba de carácter personal como es la declaración de los acusados y de la valoración de la prueba de carácter documental aportada al procedimiento y consistente en el visionado del CD, deduciendo del contenido de esas dos pruebas que la intención y la voluntad de los acusados no era la de cometer un delito de daños dolosos, pues no se representaban de forma consciente el peligro que acarreaba la conducta desarrollada, sino que dicha conducta ha de calificarse como de imprudente, no pudiendo establecerse condena por tal conducta imprudente ya que los desperfectos ocasionados no superaron el límite establece para que la acción pueda tipificarse como infracción penal. En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada en las presentes actuaciones.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Argos Linares en nombre y representación de la entidad METRO DE MADRID S.A.,debiendo confirmar la sentencia de fecha 22 marzo de 2013 diputada por el Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día _____________________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.