Sentencia Penal Nº 1133/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 116/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por los procesados Fulgencio , representado por la Procuradora Dª Barbara Egido Martín y por Higinio , representado por la Procurador Dª Raquel Sánchez-Marín García, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Las Palmas, con fecha 20 de noviembre de 2008, que les condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas instruyó Procedimiento Abreviado nº 123/2006 contra Higinio y Fulgencio , por un delito de tráfico de drogas, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 20 de noviembre de 2008, en el rollo nº 64/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.-Los acusados Higinio Y Fulgencio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, puestos de común acuerdo para la obtención de los pingües beneficios que reporta y con total desprecio para con la salud pública, sobre las 19.50 horas del día 20 de mayo de 2006, encontrándose en el capitalino barrio de El Polvorín, vendieron a Matías 0,070 gramos de cocaína con riqueza del 94,5% y a Porfirio 0,11, gramos de cocaína con pureza del 93,7%.- Al acusado Higinio le fueron incautados 165? y a Fulgencio 9,20? fruto, en ambos casos de las narradas y anteriores transacciones.- La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 50?." (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-Que debemos condenar y condenamos a Fulgencio Y Higinio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya calificado, concurriendo en Fulgencio la atenuante del art. 21.6 , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO Y MULTA DE 150 EUROS PARA Fulgencio , Y A LA PENA DE PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR IGUAL TIEMPO Y MULTA DE 150 EUROS PARA Higinio , con expresa condena de ambos al pago de las costas procesales que se hubieran causado.- " (sic)

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Fulgencio

1º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE , referido al derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 21.6º e inaplicación del art. 21.1º del CP .

Recurso de Higinio

Único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de noviembre de 2009.

Fundamentos

Recurso de Fulgencio

PRIMERO.- 1.- En el primero de los motivos alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cita que habrá de entenderse referida a la hoy vigente del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en todo aso en relación con el 24 de la Constitución, que la imputación se formula sin que concurra "la mínima actividad probatoria de cargo" que desvirtúe la presunción constitucional de inocencia.

El recurrente estima que la sentencia parte de pruebas indiciarias, en la que el hecho base son los percibidos por los agentes que intervinieron en la vigilancia establecida, pero que esas percepciones son compatibles con su versión alternativa, consistente en la petición por el recurrente a terceros, así avistados por los agentes de dinero, que el recurrente pedía a éstos para procurarse dosis de droga para su personal consumo.

Por ello protesta también la motivación de la recurrida sobre el establecimiento de los hechos probados.

2.- Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms. 1088/09 y 1032/09 26 de octubtre, reiterando lo dicho en las 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre ,para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar , como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica , se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas , a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además , se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución , de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3.- No se discute pues por el recurrente la validez de los medios probatorios tomados en consideración. Ni tampoco la existencia de éstos.

El debate lo centra en la razonabilidad de la inferencia judicial desde las percepciones de las que da cuenta el cúmulo de agentes que declararon como testigos.

Mal puede compartirse esa tacha del recurrente a la estructura racional del argumento de la sentencia recurrida. Unos agentes observan a unos diez metros que el recurrente entrega "algo" a terceras personas. Los agentes que presencian la entrega advierten a otros agentes de las características externas de los perceptores. Estos agentes llevan a cabo la intervención a los así identificados de sustancia que analizada resulta ser cocaína. Uno de los agentes llega a presenciar hasta seis de esas entregas de "algo". Las actas de aprehensión constan unidas a las actuaciones. No se discute ni el contenido de las actas ni esa percepción policial. Los primeros agentes que presencian la entrega de lo que resulta ser cocaína, perciben también como el tercero que recibe el "algo" procede a la entrega de dinero al recurrente. Este mismo admite que percibe dinero de esos terceros.

Pues bien, si esa conclusión es razonable, la alternativa alegada por la defensa resulta absolutamente huérfana de toda prueba. Ninguno de los que le entregan dinero al recurrente confirma en juicio tal tesis. Ni parece razonable que existiera esa financiación con tantos generosos prestamistas como los presenciados por los agentes. Ni eso explica qué cosa era la que los agentes vieron que el recurrente entregaba a quienes, a su vez, le entregaban a él dinero.

La motivación de la sentencia ha de estimase suficiente, en cuanto expone lo anterior, siquiera alguna expresión no alcanza el nivel de argumento mínimamente serio. Como cuando se dice que resulta el Tribunal convencido porque los acusados fueron detenidos y "...cómo van los agentes de policía a proceder a la detención de dos personas sin más, por que sí..." (sic)

El motivo en cualquier caso se rechaza.

SEGUNDO.- El segundo motivo protesta, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no se haya aplicado la atenuante del artículo 20.2 en relación con el 21.1 del Código Penal en vez de la estimada del artículo 21.6 del mismo.

En trance de justificación el recurrente invoca el contenido de un informe pericial para sostener que debe tenerse por probado que actuaba "bajo síndrome de abstinencia".

Estima que la apreciación de la modificativa analógica adolece de correlato fáctico en la recurrida por lo que éste, se fuera debidamente integrado, también podría autorizar la exención incompleta que ahora postula.

Pero es lo cierto que el informe forense solamente acredita adicción, sin precisión de grado, no alteración de facultades cognitivas y mera disminución de las volitivas para hechos tendentes a obtener dinero para comprar drogas.

Sobre los efectos de la adicción a tóxicos en nuestra Sentencia 608/2009 de 21 de mayo, como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008, recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente Sentencia 577/2008 de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias de esta Sala 359/2008 de 19 de junio, 145/2007 de 28 de febrero, 1071/2006 de 9 de noviembre, 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril, 1217/2003 de 29 de septiembre , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad , bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

También en la Sentencia nº 521/2009 de 18 de mayo ,hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008 , donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía -artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción .

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta - porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Decíamos en la Sentencia 521/09 de 18 de mayo ,que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad. (STS de 12 de noviembre de 2005 ).

Si, como decíamos en la Sentencia de 27 de enero de este año, la eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta , y la recurrida excluye expresamente esa disminución, es claro que el debate se centra en si debe apreciarse.

Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto , se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas .

En el presente caso se alega que el informe pericial establece que el recurrente actuó bajo el síndrome de abstinencia. Pretende pues el recurso que la responsabilidad se determine modificada más en el ámbito de la exención que de la atenuación genérica.

Pero, además de no combatirse por el cauce adecuado la relación de hechos probados, que no recoge esa afirmación, es lo cierto que tampoco cabe decir que tal situación, próxima al momento de la comisión de los hechos, implique por sí sola la profunda perturbación de facultades que justifica la incompleta exención postulada por el penado.

Recurso de Higinio

TERCERO.- Este recurrente alega un único motivo. En él interesa la casación de la sentencia por reprocharle vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Estima que los agentes que testificaron "en ningún momento observan que... haya realizado ninguna transacción para vender droga y cobrar el dinero de la operación".

Y cuestiona la credibilidad de lo afirmado por aquellos testigos. Les reprocha que no fueran contestes en el dato relativo a la existencia de luz diurna o iluminación artificial. Por lo que ante la posibilidad de esta última situación, la percepción no era fiable.

No obstante la sentencia afirma que los agentes vieron como el otro penado, inmediatamente de percibir el dinero que entregaban los que de él adquirían la droga, entregaba aquel dinero a este acusado.

La inferencia de que ello era por razón de acuerdo entre ambos penados es razonable, no existiendo tesis alternativa que explique tal percepción de dinero por este recurrente.

El motivo se rechaza

CUARTO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Fulgencio y por Higinio , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, con fecha 20 de noviembre de 2008 , que les condenó por un delito contra la salud pública. Con expresa imposición de las costas causadas en sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosç

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.