Sentencia Penal Nº 1136/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 52/2007 de 05 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Rollo nº 52-2007 (Procedimiento Abreviado)

Diligencias Previas nº 3.090/07

Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid.

SENTENCIA

nº 1136 / 2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci (Ponente)

Dª Rosa Brovia Varona

En Madrid a 5 de noviembre de 2007.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 52/07 procedente de las Diligencias Previas nº 3.090/07 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por don Everardo ;

La acusada doña Beatriz ; de nacionalidad boliviana, nacida en Santa Cruz (Bolivia), el día 25 de mayo de 1984, hija de Alberto y de Yenni Elisabeth, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid, con pasaporte boliviano nº NUM002 , de profesión publicista, con ordinal informática de la Dirección General de la Policía número NUM003 ; defendida por el Abogado don Gonzalo Boye Tuset y representada por el Procurador don Javier Fernández Estrada;

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , por sustancias que causan grave daño a la salud, de los que considera autora responsable a doña Beatriz , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de siete años de prisión, multa de 160.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, comiso de la sustancia, metálico y billete de vuelta de avión intervenidos.

Segundo.- La defensa de la acusada doña Beatriz , también en trámite de conclusiones definitivas, consideró que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , asumiendo la autoría de la acusada doña Beatriz , pero concurriendo la circunstancia modificativa del artículo 20.5º del Código Penal o, subsidiariamente, la circunstancia del artículo 21,1º del mismo Código, solicitando que en caso de aceptarse la circunstancia 20.5ª del Código Penal, la absolución de la acusada y, de asumirse la circunstancia del artículo 21,1ª del Código Penal , se impusiera la pena de tres años de prisión, pena que debería ser sustituida por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años en aplicación del artículo 89,1 del Código Penal .

Tercero.- En último lugar se concedió la palabra a la acusada doña Beatriz .

Fundamentos

Primero. 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

Segundo. De dicho delito es responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal la acusada doña Beatriz , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, lo que está plenamente reconocido en el acto de juicio oral por la acusada y asumido en el escrito de conclusiones definitivas aportados por el Abogado de su defensa.

Tercero. 1.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.- Se invoca por la defensa la eximente de estado de necesidad.

2. 1.- Conforme al artículo 20.5ª del Código Penal "están exentos de responsabilidad criminal:

«5º) El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse».

Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que "cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente,

pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,

necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,

que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia,

que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

Y en la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente."

El Tribunal Supremo se ha pronunciado expresamente respecto a la invocación de la eximente o atenuante incompleta de estado de necesidad en los supuestos de delitos contra la salud pública:

"Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, más en cualquier caso frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son: la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar" (SSTS de 13.02.1998 y 19.10.1998 ).

2. 2.- En primer lugar es necesario señalar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser plenamente acreditadas por quien las invoca, al igual que corresponde a las partes acusadoras demostrar los hechos objeto de acusación.

Doña Beatriz afirma haber realizado este viaje por la necesidad de garantizar la vida e integridad física de su hijo de dos años, al parecer secuestrado por su padre biológico (no registrada su paternidad) en Bolivia, llamado Germán y que acababa de salir de prisión, dando un relato de lo que ella afirma aconteció el día 4 de marzo de 2007, afirmaciones que pretende justificar con documentación aportada a las actuaciones consistentes en diversos fax recibidos por el Abogado defensor.

Entendemos que los posibles datos que pudieran configurar la eximente invocada solamente se basan en las declaraciones de la acusada, sin que se hayan aportado a las actuaciones ningún dato fáctico mínimamente objetivo que confirme la realidad del secuestro del hijo de la acusada y de las amenazas referidas, por lo que la alegación entendemos que obedece simplemente a una tesis legítimamente autoexculpatoria de la acusada, pero que no se aprecia veraz y, por tanto, no acreditado, lo que debe dar lugar a la desestimación de la circunstancia eximente alegada:

Para justificar sus afirmaciones se presentan copias de fax recibidos desde Bolivia conteniendo la denuncia por el secuestro del hijo de doña Beatriz , pero se hace necesario poner de manifiesto que toda la documentación que se aporta son reflejo de simples afirmaciones de doña Beatriz emitidas con posteridad a su detención, ya que la posible denuncia que se aporta mediante fax y supuestamente realizada en la Ciudad de Santa Cruz (Bolivia), por don Braulio , es una denuncia que se realiza el día 9 de abril de 2007, veinte días por lo tanto después de la detención en España de la ahora acusada y, según se manifiesta por la propia acusada, dichas afirmaciones las realizó el denunciante a instancia de la acusada, una vez que estaba ya presa en España.

Por lo tanto, dicha documentación no refleja sino la propia versión de la acusada realizada tras su detención e ingreso en prisión preventiva.

Existen además importantes contradicciones en el relato de hechos que realiza la acusada respecto al supuesto secuestro de su hijo con las afirmaciones que se realizan en la denuncia presentada por don Braulio en Bolivia, a pesar de que sean también relatados por la propia denunciada, ya que si en el acto de juicio oral, en su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción y en su manuscrito de 1 de abril de 2007 , la acusada manifiesta que su hijo fue secuestrado el día 4 de marzo de 2007, en la denuncia de Bolivia se hace referencia a que el secuestro se produce el día 7 de marzo de 2007, siendo significativo que precisamente el día 4 de marzo de 2007, fecha en que ésta afirma se enteró del secuestro cuando salió de la Universidad, era precisamente domingo.

Extraña que desde la fecha en que supuestamente acontecieron los hechos, el día 4 o el día 7 de marzo de 2007, hasta la fecha en que realiza el viaje transportando sustancia estupefaciente, transcurren 7 días, tiempo que entendemos suficiente para poder denunciar los hechos ante la policía ante tan grave delito, el secuestro de su hijo.

Igualmente apreciamos inverosímil la versión que da la acusada de lo ocurrido, haciendo un relato impreciso respecto a todo lo acontecido desde el supuesto secuestro y los encuentros que tuvo con Germán , hasta el viaje a España, vía Perú, así como lo sucedido durante esos siete días antes de realizar el viaje, así como las personas, nunca identificadas, que pudieran colaborar con el supuesto padre del niño y al que refiere de forma genérica e imprecisa por primera vez en el acto de juicio oral (nunca en la denuncia o en sus previas declaraciones), imprecisiones que hacen pensar de forma racional que se está emitiendo un relato ficticio y ajeno a la realidad.

Igualmente resulta extraño que después de denunciados los hechos en Bolivia en fecha 9 de abril de 2007, al parecer por familiares de la acusada que viven aún en Bolivia, no se aporte ningún tipo de documentación que justifique como se encuentra la investigación de tales hechos en Bolivia y, menos aún, se haga la menor referencia al paradero del niño de dos años, hijo de la acusada.

Por tales motivos, consideramos que no están mínimamente acreditados, por considerar el relato de la acusada inverosímil, los hechos que podrían sustentar el estado de necesidad invocado.

3.- Rechazada la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniendo en cuenta la cantidad traída por la acusada, 721,69 gramos de cocaína pura, cantidad muy cercana a la cantidad que el Tribunal Supremo considera como de notoria importancia, justifica imponer la pena, dentro de la mitad inferior, de cinco años y un día de prisión.

La multa se impone en el tanto del valor de la sustancia estupefaciente en el mercado ilícito. Al imponerse una pena privativa libertad superior a los 5 años, no se establece responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

4.- Tanto el Abogado defensor como la propia acusada solicitan, caso de condena, la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.

4.1.- El artículo 89 del Código Penal establece:

«1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los arts. 80, 87 y 88 del Código Penal .

La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

4. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los arts. 312, 318 bis, 515.6º, 517 y 518 del Código Penal ».

4.2.- Desconocemos, pues no se ha aportado prueba al respecto por ninguna de las partes, si doña Beatriz tiene o no residencia legal en España, ya que, sin perjuicio de que es de nacionalidad boliviana, no nos consta ningún documento administrativo que refleje si se encontraba o no con residencia legal en nuestro país, siendo significativo que la acusada dé un domicilio en España, DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 de Madrid, afirma que sus dos padres viven en España y, además, afirma que ha estado cotizando durante dos años en la Seguridad Social española, por lo que consideramos que solamente procederá la aplicación del artículo 89.1 una vez se tenga conocimiento -lo que se determinará en ejecución de sentencia de ser firme esta sentencia-, a través de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación si la acusada doña Beatriz tenía o no residencia legal en España conforme a la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Cuarto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS a doña Beatriz como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS y UN DÍA de PRISION y MULTA de 83.000 Euros, con sus accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Se decreta el comiso del dinero y del billete de avión intervenido a la acusada en el momento de su detención.

La acusada deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Una vez que sea firme esta sentencia, en fase de ejecución, deberá de acreditarse por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación si en la fecha de los hechos, el 14 de marzo de 2007, doña Beatriz tenía o no residencia legal en España y solamente en el caso de que en dicha fecha se encontrara sin residencia legal, procederá la SUSTITUCIÓN de la pena de cinco años y un día de prisión por la pena de EXPULSIÓN del territorio nacional durante diez años.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la acusada todo el tiempo que haya estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lopronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-