Sentencia Penal Nº 114/2003, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 13/2002 de 05 de Marzo de 2003

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 965/2000

ROLLO DE SALA N° 13/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 2 DE MADRID

SENTENCIA N° 114/2.003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

En Madrid, a 5 de Marzo de 2003.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa n° 13/02, por un delito continuado de falsedad en concurso con un delito continuado de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción n° 2 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Trinidad , nacida el 15 de Enero de 1964, hija de Pedro Antonio y Ariadna , natural y vecina de Ciudad Real, con instrucción, sin antecedentes penales, y en 2 libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dña. Otilia Esteban Gutierrez y defendida por la Letrado Dña. Margarita Marin Fernandez Campoamor y contra Cristobal , nacido el 9 de Agosto de 1968, hijo de Hugo y Luisa , natural de Ciudad Real y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alvaro Ignacio García Gomez y defendido por la Letrado Dña. María Victoria Mateo Coarasa, teniendo lugar el juicio el día 4 de Marzo de 2003, y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal siendo Ponente el Presidente de la Sección Iltmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, de los arts. 392 y 390.1°, 2° y 3° y 74, para cometer otro de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal, y B) un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, de los arts. 392 y 390.1°, 2° y 3° y 74, para cometer otro continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250.6° y 74 del Código Penal, de los que A) respondía el acusado y del B) la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera las siguientes penas: a Trinidad 6 años de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses, a razón de 1.000 pts día y costas y a Cristobal 4 años de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, debiendo indemnizar ambos acusados a Caja de Ahorros del Mediterráneo en 1.500.000 Pts por los perjuicios producidos.

SEGUNDO.- Las Defensas de ambos acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con el escrito de calificación definitiva formulado por el Ministerio Fiscal, y solicitaron la libre absolución de los mismos.

Hechos

SE DECLARA PROBADO:

A) Que el día 28 de Febrero de 2000 se llevó a cabo la apertura de la c/c n° NUM000 en la sucursal de la Caja de Ahorros del Mediterráneo sita en el Paseo de la Castellana n° 41 de esta capital, utilizándose el nombre de Lourdes , persona ésta a la que le habían sustraído su documentación en el mes de Agosto de 1999, y al día siguiente, un individuo se presentó en la sucursal que la mencionada entidad bancaria tiene en la c/Nuñez de Balboa n° 65 de esta capital, haciéndose pasar por el titular de la c/c que en dicha entidad tiene Marcos , al que días antes se le había sustraído su documentación, e identificándose con un DNI a nombre de éste, ordenó la transferencia de 1.500.000 de Pts a la cuenta abierta en la sucursal del Paseo de la Castellana, antes aludida, disponiéndose de tal cantidad en días posteriores, sin que se haya practicado prueba de la intervención en estos hechos de los acusados Trinidad , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Cristobal , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la presente causa.

B) El día 12 de Abril de 2000, la acusada Trinidad abrió en la sucursal perteneciente al Banco Popular sita en el Paseo de Santa María de la Cabeza n° 19 de Madrid, la c/c n° NUM001 , por importe de 10.000 Pts, identificándose con el DNI NUM002 a nombre de Lourdes , para el que la acusada había facilitado su fotografía. Ese mismo día la acusada se dirigió a la localidad de Las Rozas, a la sucursal del mencionado Banco en la Avda de Atenas s/n, haciéndose pasar por la titular de la c/c NUM003 , Rosario , a la que en ese mes de Abril le habían sustraído la documentación, presentando un DNI a nombre de ésta y en el que constaba la fotografía de la acusada, ordenando una transferencia por importe de 3.000.000 de pts a favor de la cuenta corriente que había abierto por la mañana en la sucursal antes citada, sin que Ariadna pudiera hacer efectiva dicha cantidad al ser detenida por la Policía tras personarse en dicha entidad bancaria sobre las 14 horas del día 14 de Abril, ya que había sido alertada con anterioridad por la verdadera titular de la cuenta corriente.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal imputaba a los acusados, en primer lugar, la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial en concurso con un delito de estafa en el apartado A) de su escrito de acusación. En concreto, acusaba a Trinidad de haber procedido el día 28 de Febrero de 2000 a proceder a la apertura de la c/c n° NUM000 en la sucursal de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, sita en el Paseo de la Castellana n° 41 de esta capital, presentando un DNI a nombre de Lourdes , persona ésta a la que le habían sustraído su documentación en el mes de Agosto de 1999, y en el que se había sustituido la fotografía de la titular por la de la acusada. Y también imputaba a Lorenzo , que, de acuerdo con la anterior, se presentara en la sucursal que la mencionada entidad bancaria tiene en la c/Nuñez de Balboa n° 65 de esta capital, y haciéndose pasar por el titular de la c/c que en dicha entidad tenía Marcos , al que días antes se le había sustraído su documentación, e identificándose con un DNI a nombre de éste y en el que constaba su fotografía, ordenara la transferencia de 1.500.000 de Pts a la cuenta abierta en la sucursal del Paseo de la Castellana por la otra acusada, quien dispuso, en ese mismo día y en otros posteriores, del total de dicha cantidad.

Las Defensas, sin embargo, sostuvieron que no podía ejercitarse acusación por estos hechos por cuanto los acusados no habían sido interrogados sobre los mismos en las declaraciones que prestaron en el acto del juicio, sino, únicamente, sobre los que tuvieron lugar el día 12 de Abril de 2000, y con motivo de los cuales fueron detenidos.

El examen de las actuaciones revela, ciertamente, la realidad de tal circunstancia, y así consta que tanto en la declaración prestada por Trinidad a los folios 37 y 38, como en la llevada a cabo por Cristobal , folios 39 y 40, sólo se alude a los hechos que motivaron su detención el día 14 de Abril de 2000, es decir, los relacionados con el apartado B) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal. La incidencia que ello puede comportar en la presente causa ha sido examinado por el TC en sentencias 135/1989 y 186/1990 y 20 de Septiembre de 1993), señalando al respecto que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia:

a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECr.), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación;

b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia" contemplada en el art. 789.4 LECr., y

c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificables cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible.

Y la STC 15-11-90 expone con total claridad que "tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción". Al no suceder ello así en el presente caso, es decir, al no ser interrogados los acusados en la fase de instrucción sobre los hechos ocurridos los días 28 y 29 de Febrero de 2000, es evidente que se ha producido la indefensión alegada por las Defensas por vulneración del art. 24 CE, resultando por ende, acreedora de la sanción procesal de la "prueba prohibida" (art. 11.1 LOPJ), lo que ha de comportar la libre absolución de los acusados por los hechos consignados en el apartado A) del escrito de calificación formulado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Respecto a los hechos recogidos en el apartado B) del relato fáctico, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1°, 2° y 3° del Código Penal, en concurso ideal con un delito intentado de estafa, previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.6° del Código Penal.

Ninguna dificultad ofrece el delito de falsedad en documento oficial y mercantil, pues concurren todos y cada uno de los elementos configuradores de la citada infracción, esto es: lo.- un elemento objetivo o material cual es la mutación o alteración de la verdad ideológica o material por alguno de los procedimientos o formas previstos en el CP, en el presente caso la sustitución de la fotografía del titular del DNI. por la propia de la acusada, y las alteraciones efectuadas por ésta en la transferencia que ordenó hacer a la cuenta abierta en la sucursal del Banco Popular en el Paseo de Santa María de la Cabeza, fingiendo ser la titular de la cuenta abierta en la sucursal de Las Rozas. 2°.- recaer la "mutatio veritatis" sobre extremos esenciales del documento, como lo es la fotografía de su titular y, en el caso de la transferencia, las alteraciones de la firma de la titular de la cuenta y 3°.- el elemento del dolo falsario, entendiéndose por tal la coincidencia y la voluntad de cambiar la realidad convirtiendo aparentemente veraz lo que no lo es, como elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una ilegal finalidad, que en el presente caso se infiere de los documentos intervenidos y utilizados por la acusada en la realización de los hechos delictivos antes descritos de las que se infiere que los documentos de identidad presentados por ésta en las entidades bancarias habían sido manipulados, sustituyendo la fotografía auténtica de su titular por la de la acusada, haciendo creer con ello erróneamente a las personas ante las que fue presentado que poseía una identidad que no se correspondía con la suya propia y manipulando igualmente un impreso de transferencia en lo que respecta a la titularidad de la cuenta corriente.

Y por lo que al delito intentado de estafa se refiere, estimamos que concurren todos los elementos configuradores del citado delito, como son: a) un perjuicio patrimonial intentado, pues la acusada quiso hacer efectiva una transferencia, por importe de tres millones de pts, en perjuicio de la verdadera titular de la cuenta, que resultó finalmente frustrada al apercibirse la citada de la operación que se pretendía y ponerlo en conocimiento de la Policía, b) ánimo de lucro, que se presume en los delitos contra el patrimonio; y c) un engaño precedente o concurrente para provocar error, esto es, la equivocación que se originó en la conciencia de los empleados de las sucursales bancarias, al imitar Trinidad la firma de la titular de la cuenta corriente en la transferencia que pretendía y la presentación además de un DNI. manipulado a fin de llevar a cabo tal operación.

Concurre también, en el delito de estafa, la circunstancia de agravación n° 6 del art. 250 del CP, de especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado, tres millones de pts, puesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su función de complementar el ordenamiento penal en aquellos extremos de necesaria indeterminación por la circunstancialidad del presupuesto típico, como ocurre en la especial gravedad de la estafa y otros tipos penales, ha determinado la cantidad de dos millones de pesetas para conformar la aplicación de la especial gravedad por la cuantía de la defraudación. En este sentido, SSTS 173/2000, de 12 de febrero EDJ 2000/489; 295/2001, de 2 de marzo EDJ 2001/1037; 300/2001 de 22 de febrero EDJ 2001/3186, y 252/2002, de 14 de Febrero.

TERCERO.- De tales infracciones resulta responsable, en concepto de autora, la acusada Trinidad , única implicada por el Ministerio Fiscal en los hechos ahora enjuiciados, al realizar directa y materialmente los mismos, conclusión a la que llega este Tribunal después de analizar la prueba documental obrante en autos y la practicada en el acto del plenario y, singularmente de las propias declaraciones de la acusada, quien, de un lado, reconoció en la fase de instrucción, ser ciertos los hechos que le imputaba la Policía y, de otro, en el juicio celebrado reconoció que entró en el Banco Popular "porque le habían dado un carnet e iba a sacar dinero, "así como que" su foto si estaba en el DNI pero ella no lo puso" y que "la cuenta corriente era de otra persona". A ello hay que sumar también que a la acusada se le ocupó en el momento de su detención una tarjeta Visa, de la Caja Ahorros del Mediterráneo, a nombre de Lourdes persona ésta que había denunciado la sustracción de su documentación personal en Agosto de 1999, así como un contrato de apertura de la c/c n° 60- 13093-63, del Banco Popular, a nombre igualmente de Lourdes , cuenta ésta que era la que la acusada pretendía que fuera la destinataria de la transferencia que ordenó hacer en una sucursal del Banco Popular de Las Rozas, haciéndose pasar por su titular, sin que la citada supiera dar explicación en el acto del juicio de la razón por la que llevaba tales efectos, y a que Rosario , verdadera titular de la cuenta, afirmó en el plenario haber sido falsificada su firma en la transferencia de tres millones que se intentó hacer, por lo que de todo ello no cabe sino inferir la intervención de la acusada tanto en el delito de falsedad, pues cuando menos intervino en el mismo como cooperadora necesaria al aportar su fotografía al DNI de otra persona, como en el de estafa, al reconocer en el juicio que iba a sacar dinero del Banco de una cuenta corriente perteneciente a otra persona.

CUARTO.- En la realización de tales infracciones no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, sin que la circunstancia de ser la acusada consumidora de cocaína cuando sucedieron los hechos, tal y como se constata en el informe médico forense que obra en las actuaciones, acrediten que estuviera afectada de una profunda perturbación de sus facultades intelectivas o volitivas provocada por su adición más allá que la propia que genera la toxicomanía que, en el caso presente, no ha quedado acreditado que fuera especialmente grave al momento de la comisión de los hechos ni que incidiera como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que actuara impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

QUINTO- En cuanto a las penas a imponer, este Tribunal, en atención a la carencia de antecedentes penales de la acusada, y a la naturaleza de los hechos enjuiciados, pues nos encontramos ante un concurso ideal de delitos, en el que resulta mas favorable penar los mismos por separado, estima que estando castigado el delito de estafa enjuiciado con la pena de prisión de uno a seis años, y al ser cometido en grado de tentativa (articulo 16 CP.), en aplicación del articulo 62 del Código Penal se considera procedente imponer la pena inferior en un grado y en su cuantía mínima de seis meses, así como multa de tres meses y por el delito de falsedad imponer la pena en su grado mínimo de seis meses de prisión y multa de seis meses.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito a tenor de lo dispuesto en los Art 123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que la acusada abonará 2/5 partes de las costas de este procedimiento, al haber resultado absuelta por otros dos delitos, así como el otro acusado. Vistos los arts citados y demás de aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos absolver y absolvemos a Trinidad y a Cristobal del delito continuado de falsedad, en concurso con otro de estafa, de que eran acusados por el Ministerio Fiscal en el apartado A) de su escrito de calificación.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Trinidad , como responsable en concepto de autora de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil, en concurso con un delito intentado de estafa, de especial gravedad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES, a razón de seis euros día por el primero de los delitos y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MESES, también a razón de seis euros por día, por el segundo de los delitos, con una responsabilidad personal subsidiara de un día por cada dos cuotas impagadas en las citadas multas, que deberá consignar una vez firme la presente sentencia en la cuenta de consignaciones de esta Audiencia dentro de los cinco primeros días de cada mes y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio 14 pasivo durante el tiempo de la condena para ambos delitos así como al pago de las 2/5 partes de las costas de este juicio, siendo las demás de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.