Sentencia Penal Nº 114/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 59/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 59/06 G

DILIGENCIAS PREVIAS: 174/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DEL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm.

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Enrique Rovira del Canto

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a veintitrés de enero de dos mil siete.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 10 de los corrientes ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado núm. 59/06 G, procedente del Juzgado de Instrucción 3 del Prat de Llobregat, por delitos de Abandono de Familia, Abandono de menores, Apropiación Indebida y un último continuado de Coacciones, contra Jose María , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Pedro y de Felicia, nacido en Barcelona el día 30/09/1957, y con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de El Prat de Llobregat, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora D.ª Sonsoles Pesqueira Puyol y asistido por el Letrado D. Leopoldo Bertschi Pujadas, habiendo sido parte como Acusación Particular D.ª Pilar , representada por la Procuradora D.ª María Alargé Salvans y asistida por la Letrada D.ª MaríHaro Benet, y el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde, habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas tras la prueba practicada en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, del artículo 227.1 del Código Penal , y estimando como responsable en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó para el mismo la pena de 15 meses multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de correspondiente en caso de impago, así como el pago de las costas procesales, y en concepto de responsabilidades civiles el que el indemnice el importe total de lo adeudado más los intereses devengados, a razón de la cuantía de la pensión mensual fijada con su correspondiente actualización conforme al incremento del IPC, hasta la fecha en que se dicte sentencia.

SEGUNDO.- Por su parte, la Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales, retirando la acusación respecto de los ilícitos de Apropiación Indebida y de Coacciones, y considerando los hechos como constitutivos de un delito de abandono de familia, menores o incapaces del artículo 226 , así como de un delito de impago de pensiones del artículo 227 , preceptos ambos del Código Penal, y estimando como responsable en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, interesó por el primer delito la pena de 6 meses de prisión, y por el segundo ilícito la de 1 año de prisión, así como el pago de las costas procesales, y en concepto de responsabilidades civiles el que el acusado indemnice a su representada con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, e interesó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

I.- Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 733, 742, 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación definitiva, puesto que los hechos o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tal sentido, habida cuenta de la retirada de acusación por parte de la Acusación Particular respecto de los delitos de apropiación indebida y coacciones que únicamente esta parte inicialmente imputaba al acusado, procede dictar una sentencia parcialmente absolutoria respecto de tales ilícitos, debiendo en consecuencia la Sala entrar en el enjuiciamiento únicamente de los delitos de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, por el que acusan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, como en su modalidad de incumplimiento de los deberes legales de asistencia, por el que formula imputación esta última parte.

II.- Mas una primera cuestión previa debe resolver la Sala cual es la prescripción parcial de los hechos y por tanto de los ilícitos imputados, al ser ambas modalidades de abandono de familia, tanto del artículo 226 como del artículo 227 del Código Penal , ilícitos de los denominados de consumación instantánea pero de efectos permanentes.

Y siendo que los hechos imputados por ambas partes acusadoras abarcan un período al menos desde la sentencia de separación matrimonial, dictada el 18.04.00 , hasta la fecha de interposición de la denuncia, en fecha 17.12.04, se hace necesario exponer en primer término la determinación de la concreta norma aplicable a ambos ilícitos, por cuanto la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que entró en vigor el día 01.10.04 (Disp. Final Quinta), modificó la pena privativa de libertad prevista en ambos preceptos, de arresto de fin de semana (de hasta 20 y 8 respectivamente) por la de prisión (de hasta 6 meses y 1 año respectivamente), siendo que en conforme lo dispuesto en el actual, y asimismo modificado por dicha Ley Orgánica, artículo 131.1, párrafo cuarto, del Código Penal el plazo de prescripción de los delitos sancionados con pena de prisión inferior a 5 años resulta ser el de 5 años, mientras que conforme a su precedente redacción, siendo asimismo coincidente con la actual configuración del párrafo quinto, el plazo de prescripción del resto de delitos menos graves, entre ellos consecuentemente los sancionados con pena de arresto de fin de semana de duración inferior a los 24 fines de semana, conforme a los artículos 13.2 y 33.2.i) CP , el plazo de prescripción sería el de 3 años a contar desde la consumación del delito.

En el supuesto presente resulta claramente beneficioso para el reo y por tanto en conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera, 1 y 2 de la reiterada LO 15/2003 , de aplicación los preceptos del CP en su redacción precedente a la entrada en vigor de la tan citada reforma legal, y por tanto que es de apreciar la prescripción respecto de los delitos imputados de pretendidas conductas de desasistencia familiar y de impagos aquellos que pudieran corresponder a hechos y mensualidades anteriores al mes de diciembre del año 2001, pues los mismos no pueden computarse a efectos de base del tipo objetivo al venir referidos a hechos anteriores en 3 años a la fecha de la comparecencia e interposición de la denuncia origen del presente procedimiento, de fecha 17 de diciembre de 2004, según consta en los correspondientes sellos al folio 4, operando la institución de la prescripción penal, apreciable incluso de oficio al ser una cuestión de orden público y en cualquier momento del procedimiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 33.3.i ) y 131, párrafo quinto, habida cuenta de la pena previstas en el artículo 226 y en el apartado primero del artículo 227 , preceptos todos ellos del Código Penal, en su anterior redacción a la dada por la L.O. 15/2003, de 15 de noviembre , y que resulta ser la de arresto de fin de semana y más favorable consecuentemente para el reo, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, a la pena de prisión que recoge en su actual redacción el citado precepto y ha sido la pena objeto de pretensión punitiva por la Acusación Particular respecto de ambos ilícitos.

Es por tanto que únicamente puede establecerse tal período y no sólo para el computo de los ilícitos finalmente imputados sino incluso para el cómputo de las cuotas impagadas referidas al período requerido por el citado segundo precepto, de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, para configurar los ilícitos y en base al período posterior al mes de noviembre de 2001.

III.- Por otro lado y en cuanto al ámbito de finalización del plazo de mensualidades susceptibles de determinar tal base fáctica del elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones, hay que establecer que el mismo viene acotado por el contenido y la fecha de los escritos de acusación, y siendo por tanto el último el del Ministerio Fiscal de fecha 30.01.06, es con esta mensualidad impagada la que debe estimarse como última susceptible de configurar la base fáctica del tipo objetivo de la conducta omisiva. Consecuentemente el período de la conducta de impago objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento debe limitarse entre los meses de diciembre de 2001 y enero de 2006, pero con las precisiones, limitaciones y exclusiones que después se expresarán respecto de los dos hijos comunes Pedro y Alejandro.

Y todo ello asimismo por cuanto no nos encontramos ante un supuesto de concurso ideal o medial de tales infracciones con los ilícitos de apropiación indebida y coacciones que asimismo fueron objeto de imputación en el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, y que conforme a pacífica y reiterada doctrina sentada por el Tribunal Supremo en dicho caso determinaría el que el plazo de prescripción no podría computarse para cada uno de los delitos por separado, sino que dicho plazo habría de contabilizarse respecto del más grave. Ciertamente existen posturas doctrinales minoritarias que siguen propugnando, fundamentalmente en aras a un tratamiento más favorable al reo, una interpretación no ya restrictiva sino "literalista negativa" de la pretendida laguna o silencio normativo al respecto, y fundada en torno al respeto del principio de legalidad constitucional del artículo 25.1 de nuestra Carta Magna, pero no es tal posicionamiento doctrinal el asumido por esta Sala cuando de infracciones vinculadas se trata, no obstante lo cual tampoco es el presente caso.

IV.- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, testifical y documental aportada u obrante en autos que ha sido traída a colación durante su celebración, apreciada en juicio racional y lógico y en conciencia conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y principalmente del propio reconocimiento parcial de los hechos por parte del acusado y de las manifestaciones de los testigos, esposa e hijo común mayor de edad, son como postula el Ministerio Fiscal y la Defensa legalmente constitutivos de un delito de Abandono de Familia, en su modalidad de abandono impropio, por impago de prestaciones económicas impuestas por resolución judicial, previsto y penado en el artículo 227.1º del Código Penal ; mas no lo son en su otra modalidad, de abandono propio, prevista y penada en el artículo 226 del mismo texto legal, pues si bien ambos preceptos pretenden en cada supuesto proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar o de convivencia equivalente del incumplimiento de los deberes asistenciales por parte del obligado a efectuarlos, en el segundo ilícito citado no concurren todos y cada uno de los elementos precisos para la apreciación de la indicada modalidad y que ha sido objeto de imputación por la Acusación Particular.

V.- Ahora bien, respecto del ilícito que se aprecia debe efectuarse asimismo otra precisión previa, como se había anticipado. Y es la delimitación que debe efectuarse en orden a la ausencia del requisito de perseguibilidad, que no de mera procedibilidad pues tal calificación impediría entrar de oficio al Juzgador en su análisis, lo cual no sucede con el anterior, "de previa denuncia de la persona agraviada", previsto en el artículo 228 del Código Penal en relación al ilícito del artículo 227.1 que es objeto de acusación (ha de obviarse la cita al apartado 3 pues el mismo carece de característica tipológica-penal, siendo una mera prescripción de carácter accesoria en materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal).

Y en tal sentido hay que significar que como ha apuntado la Defensa en su informe y afirma reiterada jurisprudencia (sentencias de la A.P. de Valencia, sección 1ª, de 24.02.00 y la de la A.P. de Barcelona, sección 5ª, de 08.05.00, de la de Cantabria, secc. 1ª, de 16.05.00, de La Coruña, secc.6ª de 14.06.00, de Murcia, secc. 5ª, de 14.07.00, y de Alicante, secc. 2ª, de 02.11.00 ), el concepto de "persona agraviada" que viene establecido en el artículo 228 , como sujeto capacitado para accionar la denuncia por el delito del artículo 227 , no equivale a la persona que percibe efectivamente la cuantía económica objeto de prestación, sino a aquella en cuyo favor se establezca, esto es el titular del bien jurídico protegido por la figura delictiva.

Hay que recordar que el precepto citado pretende proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar o de convivencia equivalente del incumplimiento de los deberes asistenciales por parte del obligado a efectuarlos. En el presente caso, a tenor del resultado de las pruebas practicadas, principalmente de la propia declaración del testigo Isidro , y de la documental obrante en autos, ha quedado acreditado que las cuantías económicas a abonar lo eran en concepto de "alimentos a sus hijos Alejandro, Pedro y Sergio" en la cantidad de 15.000 pesetas a cada uno, e incluyendo al segundo sosteniendo la resolución en su fundamento jurídico Segundo, apartado 3, que "aunque el hijo Pedro ya es mayor de edad, cuando se solicitaron era menor por lo que se entiende que la madre está legitimada para pedir dichos alimentos para el hijo, salvo que éste los niege".

En consecuencia es ésta la "persona agraviada" a la que se alude en el artículo 228 CP , y no su madre y a favor de la que incluso se solicita la indemnización en concepto de responsabilidades civiles, la cual únicamente ostenta la condición de perceptora física y material de las cuantías a abonar a favor de sus hijos.

Pero es que además, siendo éste ya mayor de edad con anterioridad a los hechos de autos (enero 2002 a enero 2006) tal y como viene asimismo recogido en la reiterada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de El Prat de Llobregat, y se ha podido constatar al comparecer al acto de la vista como testigo, ostentaba ya consecuentemente la capacidad jurídica plena para ejercitar las acciones civiles y penales correspondientes, incluida la del artículo 228 , y no la efectivamente denunciante quien no puede comparecer como representante legal de aquélla al ni tan siquiera ostentar ya, como consecuencia de la emancipación por la mayoría de edad de su hijo, la patria potestad sobre la misma. Y menos aún el acusado. Y Isidro no sólo no ha formulado denuncia alguna contra el acusado, sino si tan siquiera ha reclamado por ello, tal y como puso de manifiesto en el acto de la vista en juicio oral.

Como sostiene la jurisprudencia citada, el mencionado artículo 228 del Código penal , coherente con el valor que la denuncia tiene en los delitos semipúblicos, verdadera declaración de voluntad, exige al denunciante los requisitos de capacidad y legitimación, de modo que sólo si es mayor de edad y reúne la cualidad de agraviado, podrá con su decisión constituir el presupuesto procesal excitador de la acción judicial. Desde esta perspectiva, "agraviado" equivale a sujeto pasivo del delito, persona distinta al sujeto pasivo de la acción. La legitimación y por ende el concepto de agraviado lo posee únicamente el primero, puesto que es el titular del bien jurídico protegido, o si se quiere, del bien jurídico lesionado.

Si como en el caso enjuiciado, parte del dinero obligado a pagar por el acusado tenía por objeto el sostenimiento, esto es fundamental y principalmente la alimentación, de dicho hijo, además de los otros dos menores, el impago del mismo lesiona el derecho individual de cada uno a percibirlo, siendo cada uno de ellos sujeto pasivo de la relación obligacional creada y titular del bien jurídico protegido: el derecho familiar a percibir una pensión alimenticia por acuerdo judicial. La ex-esposa ocupa el papel de sujeto pasivo de la acción, esto es, persona receptora de la pensión que siente directamente el impago del mismo. Sobre ella recae la acción omisiva, pero no el agravio u ofensa delictiva, que sólo lo puede padecer quien ostentaba la titularidad del bien jurídico quebrantado por tal conducta.

Desde un punto de vista teleológico, sigue afirmando la jurisprudencia, resulta obvio que concedido al delito de abandono de familia la categoría de delito semipúblico debido al limitado interés social que existe por inmiscuirse en determinados conflictos familiares, no se puede dejar normativamente en la indefinición el número de personas con legitimación para impetrar el auxilio penal, pues de lo contrario perdería virtualidad la naturaleza que le caracteriza. No se puede hablar de concepto amplio cuando se explica jurídicamente el significado del término "agraviado", sino de sinónimo con el de "ofendido" o "perjudicado", que son las otras dos expresiones utilizadas por el Código Penal para denominar el sujeto pasivo del delito, aunque éste último puede inducir a confusión si se equipara al concepto de perjudicado civil, en ese caso efectivamente más amplio.

Y ello no puede quedar convalidado por el hecho de que se le haya reconocido a la denunciante en la sentencia de separación matrimonial su legitimidad para solicitar los alimentos en tal vía, pues cuestión distinta es pretender sustituir la capacidad y legitimidad procesal penal como titular del bien jurídico protegido siendo el perjudicado ya un mayor de edad civil. Consecuentemente, habiéndose obviado el requisito de perseguibilidad que demanda el artículo 228 del Código Penal para poder obtener válidamente una sentencia de fondo, llegados al punto procesal en que se halla el procedimiento, únicamente puede restablecerse el orden jurídico perturbado mediante la limitación del objeto de enjuiciamiento a la conducta del acusado respecto del impago de las pensiones alimenticias de los dos hijos menores de edad durante las fechas de autos.

Por último y por lo expuesto, y como tercer aspecto previo en relación a este ilícito, debe precisarse que acreditado el fallecimiento del hijo menor Alejandro en fecha 31.03.2004, asimismo el cumplimiento de la prestación económica a su favor por parte del acusado quedó extinguida precisamente en dicha fecha, y por tanto el cómputo del período respecto del citado menor será del mes de enero de 2002 a marzo de 2004, ambos inclusive.

VI.- En tales términos, los hechos declarados probados son en primer lugar constitutivos de un delito de Abandono de Familia, en su modalidad de impago de prestaciones económicas impuestas por resolución judicial, en el presente caso sentencia de separación y en el que se determinó una pensión por alimentos en favor de los hijos menores comunes, previsto y penado en el artículo 227.1º del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos precisos para su apreciación.

Esto es, en primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, o convenio judicialmente aprobado, en proceso de separación legal, divorcio, declaración de nulidad matrimonial, proceso de filiación, o de alimentos en favor de los hijos menores del sujeto activo, imponiendo el pago de una prestación económica, en el presente caso la sentencia de separación matrimonial de fecha 18.04.00 ; en segundo lugar, una conducta omisiva, consistente en que dicha obligación sea incumplida por el obligado a prestarla en los plazos en que se señalan en dicho precepto, es decir, si los impagos se producen por dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, sin que sea preciso ningún resultado. En tercer lugar, en cuanto al tipo subjetivo del tipo, al tratarse de un delito de omisión dolosa, se requerirá el conocimiento por parte del sujeto activo de la resolución judicial que impone la prestación económica y la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar.

Todo ello implica asimismo una capacidad económica objetiva del sujeto activo de poder cumplir con tal obligación, y sobre este punto, habiéndose aceptado por la defensa el impago de las pensiones, se ha centrado asimismo el debate y discusión entre las partes.

VII.- Ahora bien, a pesar de una falta de debate efectivo sobre las mensualidades impagadas, habiendo reconocido el acusado que no satisfizo voluntariamente mensualidad alguna, sostuvo el mismo dos motivos para ello: en primer lugar su incapacidad económica para poder hacer frente a los mismos, por carecer de medios suficientes, y en segundo lugar la existencia de un pacto verbal con la denunciante en cuanto a que la percepción por la misma de 600.000 pesetas mensuales acordadas judicialmente en fecha 12.04.99, y que eran extraídas de la cuenta bancaria de rendimientos de los depósitos en que se invirtieron la indemnización de 130 millones de pesetas percibidos por el accidente de tráfico de su hijo menor Alejandro y a favor del mismo, incluían no sólo los gastos de cuidado y terapia del mismo, que se encontraba en estado vegetativo, sino también las pensiones mensuales de alimentos.

Mas frente a tales alegaciones, en primer lugar tanto la denunciante como el hijo mayor de edad que han depuesto como testigos negaron tanto la existencia de tal acuerdo, sosteniendo no obstante que esa sí era la intención del acusado, como el que no tuviera ingresos suficientes como para poder hacer frente al pago de las prestaciones económicas citadas. Y efectivamente, en modo alguno ha quedado acreditado tal pacto o convenio, sino por el contrario obra en las actuaciones la citada resolución judicial acordando la transferencia de dicho importe mensual a la cuenta del menor pero en concepto de cubrir las terapias, cuidado y gastos médicos y asistenciales correspondientes del citado hijo menor Alejandro, pero sin referencia en absoluto a una compensación o integración de las pensiones alimenticias acordadas ya con anterioridad de manera provisional (auto de medidas provisionalísimas de fecha 17.03.97 ).

De la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, documental obrante en autos o aportada al acto de la vista por la defensa, la testifical practicada, así como del propio reconocimiento del acusado, se ha acreditado asimismo que la sentencia de separación de 18.04.00 establecía al acusado la obligación de una prestación económica global mensual a favor de los tres hijos, dos menores (45.000 pesetas, folio 37, 15.000 por cada uno); y que en momento alguno el acusado ha satisfecho voluntariamente hasta el día de hoy cuantía alguna, al menos desde diciembre del año 2000 y que ello motivó el que su esposa instara la ejecución de la sentencia respecto del pago de la pensión y atrasos dictándose auto en tal sentido en el mes de mayo de 2001 .

Respecto de la alegación de no tener ingresos suficientes para ello, que lo poco que percibía , unos 800 euros al mes, parte lo tenía que entregar a su madre en cuya casa vivía (unos 250 a 300 euros) y lo que le quedaba lo necesitaba para satisfacer deudas y subsistir; mas consta de la prueba practicada y de la documental, principalmente el informe de vida laboral obrante al folio 61que durante todo el período de tiempo objeto de autos (de diciembre de 2000 a enero de 2006) el acusado tuvo trabajo estable permanente e ininterrumpidamente, y no sólo no ha quedado acreditado que entregara tal cantidad de dinero a su madre, sino que incluso la esposa ha sostenido en el acto de la vista que la madre del acusado vino a verla pidiéndole ayuda económica pues su hijo no le daba nada., afirmando además que el acusado no quería firmar los cheques para extraer las cantidades necesarias para el cuidado de su hijo Alejandro y que incumplía su régimen de visitas y no venía nunca a cuidar de sus hijos, y que tuvo que ponerse a trabajar e incluso su hijo mayor de edad cambiar su horario para poder quedarse cuidando de su mencionado hermano, y que por dicho incumplimiento tanto del régimen de visitas como del pago de la prestación económica lo denunció.

VIII.- La jurisdicción civil debe atender inicial o sucesivamente, a las capacidades o disponibilidades económicas de los sujetos, pero en todo caso habrá de resolverse aplicando las reglas generales sobre la exención de responsabilidad, ante la posible concurrencia de un estado de necesidad no intencionadamente provocado, por lo que habrá de investigarse con extrema diligencia si la responsabilidad del mismo es el resultado de maniobras torticeras del acusado o no, y si existe culpabilidad ante la presencia de la inexigibilidad de otra conducta distinta; cuestión ésta, no obstante, sobre la que se entrará seguidamente, si bien debe recaer sobre el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago, o el hecho de que el pago se haya verificado.

En el presente caso, se reitera, que concurriendo el primer elemento indicado, constituido por la Sentencia de 18 de abril de 2000 , y en la que se imponía al acusado la obligación de satisfacer a su ex esposa la cantidad de 15.000 pesetas mensuales en concepto de pensión alimenticia en favor de cada uno de sus dos hijos menores de edad, amén del mayor de edad que queda excluido por lo ya expuesto con anterioridad, y que tal obligación era efectiva, sin que en momento alguno se haya presentado o formulado oposición, modificación o revocación de dicha obligación por parte del acusado, sin que conste hubiera temporalmente cambiado significativamente su situación económica; que ha habido un incumplimiento absoluto de las prestaciones económicas en los términos expuestos en los hechos que se han declarado probados, quedando suficientemente acreditado asimismo por la prueba practicada y el conocimiento por parte del acusado de la existencia de la resolución judicial, de su obligación de satisfacer la pensión alimenticia, y la voluntariedad en su incumplimiento, pues en contra de lo sostenido por el acusado no sólo no consta, ni se ha aportado documento o prueba alguna de que el acusado no obtuviera en los meses de diciembre de 2000 a enero de 2006, período al que debe atenerse el enjuiciamiento del hecho delictivo tal y como se ha declarado con anterioridad hasta la fecha del escrito de acusación formulado, en aras al hecho de tratarse de un delito de actividad pasiva, de consumación instantánea cumplidos los plazos mínimos legales pero de efectos permanentes, pues de lo contrario implicaría que sería objeto de configuración delictual distinta tantos períodos como denuncias se pudieran formular de forma consecutiva, siendo la conducta del sujeto activo permanente y sin solución de continuidad, ingresos suficientes para satisfacer las prestaciones económicas a que estaba obligado judicialmente, sino que consta acreditado todo lo contrario, que tuvo ingresos económicos, y no constando que efectuara pago voluntario alguno durante dichos meses, ni los ha satisfecho con posterioridad, ni tan siquiera parcialmente, y sin que ello pueda estar justificado en un pretendido pago de gastos a su madre con quien convive, o la necesidad de hacer frente a los gastos personales, ni pueda pretenderse no ya una situación de carencia de ingresos económicos absoluta para satisfacer adecuadamente o al menos de forma parcial las mensualidades correspondientes, sino ni tan siquiera el que puedan prevalecer, como causa de justificación o de inculpabilidad sobre el efectivo pago de la pensión alimenticia impuesta y efectiva.

De todo ello se deduce que el acusado no ha abonado las prestaciones a las que se le obligó por la citada Sentencia de separación respecto de sus hijos menores Alejandro y Sergio durante los meses de diciembre de 2000 a marzo de 2004, y desde el mes de abril de 2004 a enero de 2006 respecto del hijo menor Sergio, habiendo fallecido Alejandro en fecha 31.03.04, y sin que por lo demás conste que instara la revisión de tales prestaciones si su situación económica cambió significativamente; consta acreditada tal capacidad de hacer frente a sus obligaciones mensuales, aunque fuera parcialmente, durante dichos cinco años, de los que todos los meses fueron impagos consecutivos con anterioridad al escrito de acusación, por lo que incumplió los deberes asistenciales económicos impuestos en la referida resolución judicial, concurriendo todos y cada uno de los elementos configuradores del delito, y durante un período de tiempo que supera el requerido por el tipo delictivo.

Por otro lado no procede estimar la alegación de que el acusado siempre ha querido satisfacer la pensión para el mantenimiento de sus hijos menores, pero que no le alcanzaba el dinero, porque no consta que en momento alguno durante el período de autos que el mismo efectuara al menos un pago parcial aunque fuera mínimo, con lo que se infiere claramente la voluntariedad del impago requerida por el precepto penal que es el ámbito al cual viene referido el dolo como elemento subjetivo en el presente supuesto delictivo.

Ahora bien, ello únicamente puede sostenerse asimismo hasta el mes de enero de 2006 y no en adelante pues queda fuera del posible ámbito de enjuiciamiento el comportamiento posterior del acusado que no ha sido contenido en el relato fáctico del último escrito de acusación, y que delimita precisamente en los delitos permanentes el objeto material de imputación.

IX.- Que sin embargo los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de abandono de familia o de menores del artículo 226 CP y que la Acusación Particular imputa asimismo al acusado.

En la figura recogida en el citado precepto, tipo básico o propio del delito de abandono de familia, se castiga, como en el tipo impropio recogido en el artículo 227 , siendo ambos ilícitos de carácter permanente, el incumplimiento de los deberes legales de asistencia para el sustento de aquellos miembros de la familia a que se refieren ambos preceptos, si bien aquél implica la concurrencia, como elementos configurativos, de un incumplimiento de los deberes de asistencia, en el presente supuesto propios de la patria potestad, por parte del sujeto activo, y respecto de sus familiares, descendientes en el presente caso, "que se hallen necesitados"; es decir, que la obligación de asistencia deviene de los deberes legales inherentes a la patria potestad conforme a lo dispuesto en los artículos 110 y 154 y siguientes del Código civil , y que los sujetos pasivos se encuentran en situación real de necesidad.

Y cuando se habla de deberes de asistencia, ello viene referido no sólo a las obligaciones alimentarias o de matiz económico, sino que engloba a todos los deberes incluso morales.

Ciertamente a raíz de la prueba practicada se desprende una situación económico familiar de la ex esposa y los tres hijos del acusado podría calificarse como de difícil pero en modo alguno como de penuria o indigencia, no constando que hubieran precisado de ayuda incluso alimenticia para poder subsistir, y sí por el contrario acreditado, no sólo por las testificales sino incluso por la documental obrante en autos, que la denunciante trabajaba y percibía ingresos, y que ya en diciembre del año 2000 percibía por orden judicial unos ingresos de 600.000 pesetas mensuales para el cuidado del hijo menor Alejandro hasat que falleció en marzo del año 2006.

Y en dos aspectos debe enjuiciarse tales deberes; por un lado respecto de los deberes de asistencia moral y un segundo respecto de las obligaciones de tipo económico o alimentarias.

En cuanto al primer ámbito, a raíz de la prueba practicada, principalmente de la propias manifestaciones del acusado y de los testigos, corroborado por el contenido de las actuaciones entre el acusado y sus hijos menores, ya que respecto del mayor de edad tampoco cabe imputar un ilícito de este tipo, se desprende que desde la ruptura matrimonial ha habido una ausencia de relación paterno filial, con desatención de los mismos por parte del acusado, pero tales hechos no son en sí delictivos sino que no pasan de ser un incumplimiento civil no respaldado en vía penal, salvo en lo referente al incumplimiento del régimen de visitas que precisamente no ha sido objeto de imputación formal final; y que ha habido un mutuo y consentido distanciamiento entre el padre y los dos hijos menores, por una parte, que dado el estado de coma vigil del hijo Alejandro en modo alguno se ha acreditado que la no presencia y apoyo fuera imprescindible o percatable o afectara al mismo, y sin que tampoco se haya acreditado haya sido permanente, pues la testigo Lidia , fisioterapeuta del menor sostuvo que al menos en una ocasión vio al acusado en el domicilio de sus hijos; por otra, de forma que ni por parte de los restantes hijos existía excesivo interés, por no afirmar que ninguno, en ver a su padre, ni éste, ante tal actitud, ha persistido en mantener su afecto; y ello unido a la propia relajación que los deberes de la patria potestad, que compartía con su esposa según la sentencia de separación, impone en situaciones como la presente, que el citado incumplimiento de los deberes que tal institución acarrea no rebasa los límites del mero incumplimiento civil, salvo la excepción ya indicada.

En cuanto al segundo ámbito de los deberes asistenciales de tipo económico, es precisamente que para casos de separación como el presente que deviene la conducta como específicamente subsumida en la figura del art. 227 CP que se aprecia, pues el ilícito de abandono de familia del artículo 226.1 del Código Penal requiere una absoluta dejación, que no parcial, de las obligaciones asistenciales.

X.- Que no existiendo por las fundamentaciones expuestas el delito de Abandono de Familia del artículo 226.1 del Código Penal , que era objeto de imputación al acusado por la Acusación Particular, huelga todo pronunciamiento sobre participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquellos.

Mas, por otro lado, del precalificado delito de Abandono de Familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jose María , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por su participación voluntaria, directa y material en la comisión de los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos precedentes.

XI.- Que en la comisión del indicado delito no han concurrido ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no alegadas por lo demás expresamente por ninguna de las partes, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla primera del artículo 66 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de comisión de los hechos de autos, esto es la anterior a la dada por la LO 15/2003, al no ser la reforma de este ilícito más favorable para el reo, en el momento de señalar la pena correspondiente al delito enjuiciado, entendiéndose como procedente, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del culpable, la imposición de la pena en su mínima extensión, si bien atendido que la pena de arresto de fin de semana ha desaparecido tras la entrada en vigor de la reiterada L. O. 15/2003, de 25 de noviembre , siendo sustituida en el delito apreciado por la de prisión o multa, es por lo que procede la aplicación, conforme a la Disposición Transitoria Primera de dicha L.O. 15/2003 , de la pena de multa prevista por ser más beneficiosa para el reo, a razón de la extensión dentro de los límites a la legalmente prevista para la sustitución de penas conforme al artículo 88.2 del Código Penal, a razón de cuatro cuotas de multa por cada fin de semana de arresto, que equivale a la de 16 meses multa, inferior a la pena más grave interesada por las partes acusadoras, si bien en una cuantía diaria de 6 euros, habida cuenta de las manifestaciones del propio imputado sobre sus ingresos en el acto de la vista en juicio oral y a tenor de la documental obrante en autos, y la falta de acreditación de una capacidad económica significativa, siendo aquel importe el que doctrinal y jurisprudencialmente se viene considerando como asumible por cualquier ciudadano medio.

XII.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal y en concreta relación con el apartado tercero del artículo 227 del mismo texto legal, así como los concordantes de la legislación sustantiva civil, y con el fin de evitar que en esta sentencia se condene al acusado al pago de unas cantidades que pudieran haberse satisfecho por otras vías distintas del proceso penal, procede diferir a la fase de ejecución la determinación de la cuantía indemnizatoria de las pensiones impagadas, 15.000 pesetas por cada hijo menor de edad, con el incremento del IPC anual correspondiente, y que vendrá referida, en cuanto a las pensiones del menor Alejandro desde el mes de diciembre de 2000 hasta el mes de marzo de 2004, fecha de su fallecimiento; y respecto del hijo menor Sergio desde el mes de diciembre de 2000 hasta el mes de enero de 2006, en todos los casos ambos meses citados incluidos, después de que por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de los de El Prat de Llobregat que dictó la sentencia de autos se comunique si en relación a las mensualidades cuyo impago se contempla en la presente resolución se han llevado a cabo actuaciones de ejecución en el proceso civil, si se ha realizado algún pago a cuenta de las pensiones debidas y si en su caso se han llevado a cabo la actualización del importe de dichas pensiones, a cuyo efecto se expedirá, firme que sea esta resolución, el correspondiente despacho.

XIII.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien dado el carácter absolutorio de la presente resolución y conforme a los citados preceptos, se declaran de oficio las tres cuartas partes, incluidas las de la Acusación Particular en el mismo porcentaje, debiendo satisfacer el acusado únicamente un 25% de las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE por haberse retirado la acusación DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Jose María del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250.1,6 y 7 del Código Penal , así como del delito continuado de Coacciones del artículo 172 del mismo texto legal, y que le venían siendo inicialmente imputados por la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, incluidas en la misma proporción las de la Acusación Particular.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Jose María del delito de ABANDONO DE FAMILIA, MENORES E INCAPACES del artículo 226 del Código Penal, y que le imputaba la Acusación Particular, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales, incluidas en la misma proporción las de la Acusación Particular.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Jose María , como responsable en concepto de autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, en su modalidad de impago de pensiones, del artículo 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISÉIS MESES MULTA a razón de una cuota diaria de 6 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de OCHO MESES en caso de impago, así como al pago de un 25% de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular en la misma proporción.

En concepto de responsabilidades civiles deberá indemnizar a Pilar con la cantidad que en período de ejecución de sentencia se determine y conforme a lo estipulado en el fundamento jurídico XII de esta Sentencia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.