Sentencia Penal Nº 114/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 282/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2007-0007127

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000282/2007

Dimana del Juicio Oral Nº 000490/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Miguel Ángel y Carlos Ramón

Letrado:

Procurador : CARLOS ROGER BELLI y CORAL ESCOLANO PEREZ

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 114/08

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez.

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a quince de febrero de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 26/10/07 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000490/2006, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 65/06 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante. Habiendo actuado como parte apelante Miguel Ángel y Carlos Ramón .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente:Sobre las 2:15 horas del día 17 de febrero de 2006, los acusados Miguel Ángel, reseñado en informática con nº ordinal NUM000, nacido el 05.10.86, ejecutoriamente condenado en Sentencia de 25.11.05 por robo de uso de vehículo a motor y Carlos Ramón, indocumentado , nacido el 21.12.86, ejecutoriamente condenado en Sentencia de 25.11.05 por robo de uso de vehículo a motor actuando conjuntamente y previo comun acuerdo con ánimo de obtener beneficio ilícito, provistos de un destornillador y de una varilla metálica accedieron al interior del vehículo Renault 11, matrícula W-....-AQ, propiedad de Agustín, que éste había dejado estacionado en las inmediaciones de la Clínica Vistahermosa de Alicante, sustrayendo un chaleco reflectante y una varilla de aceite del vehículo, siendo sorprendidos por agentes de la policia en el lugar e intervenidos todos los objetos.

Agustín ha renunciado expresamente a la indemnización que pudiera corresponderle en virtud de estos hechos; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Condeno a cada uno de los acusados, Miguel Ángel y Carlos Ramón , como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza intentada, a la pena de diez meses de prisión y pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más elpago de las costas procesales."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Miguel Ángel y Carlos Ramón se interpuso el presente recurso alegando:Error en la valoración de la prueba..

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan los recurrentes la sentencia de instancia por entender que en el plenario no quedaron acreditados los hechos fundamento de la acusación , por lo que interesan el dictado de un fallo absolutorio. Subsidiariamente argumentan que no se ha practicado prueba que permita concluir que en el acto de desapoderamiento concurrió fuerza en las cosas, circunstancia que impediría la calificación de los hechos como robo de los artículos 237, 238.4, 239.1 y 240 del Código Penal . Por ello solicitan que, en atención al valor de los sustraído , se acuerde la condena como autores de una falta de hurto del artículo 623.1 CP .

Con respecto a la primera cuestión consideramos que la prueba fue concluyente. Los agentes de la policía que participaron en los hechos los ven a los acusado en el interior del turismo. Al identificarse, ya que iban de paisano, uno de ellos tira una varilla al suelo , que luego se determinó era el accesorio del citado vehículo, siéndoles ocupado un chaleco reflectante que no es de su propiedad. Con estos antecedentes, no apreciamos error en la resolución de instancia. Además, como posteriormente analizaremos, esta es la calificación más beneficiosa , ya que en su defecto podría plantearse la comisión de un delito de hurto de uso del artículo 244 CP .

A una conclusión distinta se llega a analizar la calificación de los hechos. Parte la Resolución de instancia, tras analizar el resultado de la prueba, de que el vehículo no presentaba signo alguno de haber sido forzado. Para acreditar este presupuestos del delito de robo se acude a la declaración de su propietario, quien habría afirmado que lo cerró tras estacionar. Según se desprende de las actuaciones no declaró en el plenario al ser persona de muy avanzada edad y con serios problemas de salud, otorgándose, por tanto , eficacia probatoria a sus declaraciones sumariales.

Es doctrina reiteradísima del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral, como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Como excepción se recogen los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción (artículos 726 y 730 LECrim ).

La exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos.

Por tanto para que una prueba preconstituida pueda tener eficacia ha de resultar imposible su reproducción en el plenario, habiéndose respetado en su práctica los presupuestos esenciales de la prueba, como son intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del Derecho de defensa. En este sentido podemos recordar el contenido de las SS.T.C. 10/92 ,79/94, 32/95 ó1996/96, entre otras.

Cuando se aprecie que una prueba difícilmente podrá reproducirse en el plenario será posible su práctica en la fase sumarial como prueba preconstituida, pero siempre respetando las garantías anteriormente citadas.

En este ámbito afirma la ST.S. de 9 de febrero de 2000 :

"una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal Sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

Por tanto la validez de la introducción en el Plenario, de declaraciones sumariales se condiciona siempre a que las mismas se hayan prestado conforme a las prescripciones de la LECrim. Como afirma la S.T.S. de 5 de diciembre de 2005 :

"Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba".

Del examen de las diligencias se ha de concluir que en no existe una declaración del perjudicado. Cuando se constata su delicado Estado de salud, supuesto que hubiera aconsejado la preconstitución de la prueba al existir un riesgo cierto de que no pudiera practicarse en el plenario, se adopta una solución sorprendente por el Instructor, como es dar eficacia a una diligencia telefónica extendida por el Secretario. En ella se hace constar que el interlocutor es el perjudicado (lo que evidentemente no se puede asegurar) consignando su versión de los hechos. Resulta evidente que dicha diligencia carece del valor de la prueba preconstituida al no respetarse ninguna de las exigencias establecidas en el artículo 448 LECrim .

El otro medio de prueba citado en la Sentencia de instancia es la declaración de uno de los agentes de la policía quien , puesto en contacto telefónico con el perjudicado, afirma le manifestó que había dejado el coche cerrado. En este caso, dada la vía de contacto, tampoco el agente puede asegurar quien era su interlocutor. En segundo lugar la eficacia del testimonio de referencia se limita a aquellos supuestos en que no se pudo obtener la declaración del testigo directo por causa de fuerza mayor (S.S.T.S. de 14 de diciembre de 1992, 27 de febrero de 1998, 4 de noviembre de 1999, y 4 de marzo de 2002; igualmente refrenda su eficacia la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que sirven de ejemplo las Sentencias de 6 de marzo de 2000 y 1 de octubre de 2001 ), lo que no es el caso ya que hemos afirmado que en autos debió constar la declaración del perjudicado como prueba preconstituida.

En consecuencia , no apreciamos acreditada la concurrencia de ninguna de las circunstancias que califican el desapoderamiento como robo, por lo que debe acudirse al tipo subsidiario de hurto, en concreto la falta del artículo 623.1 CP, al no superar el valor de los bienes ocupados los 400 euros.

Todo ello determina la estimación del recurso interpuesto por Miguel Ángel y la estimación parcial del presentado por Carlos Ramón .

Procede la imposición de la pena de siete días de localización permanente, dado que la sustracción se produce en un automóvil , espacio que representa un ámbito con un cierto carácter reservado.

Consideramos que la declaración de hechos probados de la Sentencia impugnada es compatible con esta nueva calificación, por lo que no procede alterarla.

SEGUNDO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar el recurso interpuesto por Miguel Ángel y parcialmente el presentado por Carlos Ramón . Que procede condenar a ambos como autores de una falta de hurto a la pena de siete días de localización permanente y las costas de la primera instancia por mitad. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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