Sentencia Penal Nº 114/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 10/2008 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RA 10-2008

Abreviado 3382-2007

Juzgado Instrucción número 3 de Madrid

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

Mª Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

En Madrid, a 10 de marzo de 2008

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Guadalupe, con pasaporte holandés NUM000, mayor de edad y carente de antecedentes penales, privada de libertad desde el 26-4-07.

La parte acusada estuvo asistida por la letrada María Jesús MONJAS REVILLA.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 5 de marzo de 2008 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de los Policías Nacionales números NUM001 y NUM002, e informes periciales de Lorenzo y Mónica.

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, inciso primero del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autora a Guadalupe, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 27.838,03 ¤, comiso de la sustancia intervenida y costas.

Tercero:La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución y subsidiariamente, la apreciación de las circunstancias eximentes completas de drogadicción de los artículos 20.2 y 21.1 en relación con el 20.2 .

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero:La prueba de los hechos no presenta especial problema pues la acusada ha reconocido haber ingerido las bolas, con conocimiento de que se trataba de droga, dato que es confirmado por la placa radiográfica unida a los autos y el testimonio de los agentes NUM001 y NUM002 que depusieron en el plenario, ce cuya veracidad no tenemos motivos para dudar.

Segundo:El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 32 y 33, emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo. El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía, Unidad de Droga y Crimen Organizado, unida al folio 39.

Dichos informes han sido impugnados por la defensa pero ello no debe conducir a modificar las conclusiones mencionadas en el apartado de Hechos Probados, sobre todo cuando la propia acusada manifestó haber ingerido droga.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado en numerosas ocasiones de la validez probatoria de los informes de laboratorios oficiales sobre las sustancias intervenidas a los acusados de delitos de tráfico de estupefacientes.

La STS de 16 abril 2003 (con cita del criterio adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21-5-99, ratificado en el de 23-2-2001, recogido en SSTS de 10-6-99, 5-6-2000, 23-10-2000, 16-4-2001 y 26-2-2003 ) recordaba que a los análisis realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos.

El problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación. Como dijera la STS de 16-4-2001 , no podemos aceptar que las manifestaciones realizadas por la defensa constituyan una impugnación al informe pericial, ni una discrepancia más o menos implícita con los resultados de aquella pericia, pues no sólo la doctrina del Tribunal Supremo requiere que en estos casos se exprese con la debida claridad la impugnación del dictamen de los especialistas, sino que esta concreción viene impuesta por la propia Ley al exigir el artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la defensa del acusado habrá de manifestar en sus conclusiones si están o no conformes con las de las acusaciones ".... o en otro caso consiguen los puntos de divergencia". Consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto es que el informe pericial efectuado sobre la naturaleza de las sustancias incautadas constituye prueba válida y legítima valorable por el Tribunal sentenciador para formar su convicción acerca del dato que dicha pericial revela, y ello sin necesidad de la comparecencia de los peritos en el Juicio Oral al haber sido aceptado por la defensa de forma implícita el informe emitido en fase de instrucción y conocido por la defensora en todos sus términos, "no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado" (STS de 10-6-99 ) aún de forma tácita.

En la misma línea se pronuncia la STS de 3-10-2000 , en la que se recuerda el valor probatorio de la prueba pericial practicada en fase sumarial por organismos oficiales, siempre que conocida por la parte, ésta no tomo iniciativa alguna para su aclaración o repetición.

Este criterio se manifiesta acorde con la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional (SSTC 80/1986, 150/1987, 22/1988, 25/1988 y 137/1988 , entre otras) que, en su STC 127/90 , tiene declarado que no puede olvidarse que pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal. Y en la Sentencia de ese mismo Tribunal Constitucional 24/91 , se dice que el único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al Perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o, como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo, no haber puesto en duda la corrección científica que el citado certificado lleva aparejado.

Igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido, en varias sentencias, el mandato que se contiene en el apartado segundo del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se dispone que "los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal...". Así, en la Sentencia de 10-11-2000 , se expresa que el derecho de defensa, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española, no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni la indefensión tiene un contenido formal sino material (SSTS de 14-2-95, 21-2-95, 2-4-96 y 23-11-96 y 23-3-2000 ).

En el supuesto que examinamos, como antes se ha dejado expresado, exclusivamente hubo una manifestación formal diciéndose en el escrito de conclusiones provisionales, ratificada en el juicio, que se impugnaban los informes relativos a la sustancia estupefaciente presuntamente intervenida. No se consignaban ahí los puntos de divergencia, ni se solicita expresamente la presencia en el acto del juicio oral de los peritos que emitieron el informe sobre la sustancia estupefaciente. En realidad se viene a discutir una cosa distinta cual es la cadena de custodia, pero sobre eso nos pronunciaremos más tarde. La sorpresiva y solapada impugnación, en los términos que se dejan expresados, constituye un supuesto perfectamente incardinable en los de abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por consiguiente no puede eliminar la eficacia probatoria que es de otorgar "prima facie" a esos dictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos.

Al no producirse esta última situación, de acuerdo con la doctrina que se ha dejado mencionada, nos encontramos ante una prueba preconstituida, introducida en el acto del juicio oral, que puede ser valorada por el Tribunal sentenciador y, por consiguiente, no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni se ha producido indefensión a la parte.

Ciertamente la defensa propuso la realización de una nueva pericia alegando que no tuvo ocasión de participar en la mencionada anteriormente, pero ello fue rechazado en el auto de admisión de prueba y debe serlo ahora nuevamente por cuanto que no podría modificar el resultado de las pruebas ya realizadas, sin que la parte hayan manifestado realmente que los técnicos pudieran haber cometidos errores y cuales pudiera ser esos.

En cuanto a la cadena custodia consta en autos que el análisis practicado (folios 32 y siguientes) se corresponde con el atestado 13547 y con las muestras incautadas el 26-4-07 (ver datos Relativos a la Aprehensión del folio 34), por lo que no cabe duda alguna sobre la identidad entre las sustancias aprehendidas y las analizadas.

Cualquier pretensión anulatoria no puede prosperar. Como recordaban las SSTS de 13-6-2003 y 17-10-2003 (con cita de las SSTS de 10-5-2001 y 30-5-2003 ) no se ha producido infracción alguna del artículo 21 de la Ley 17/1967 , sobre estupefacientes, ya que se han remitido al organismo oficial, con las debidas garantías para evitar cualquier posibilidad de sustracción y de dedicación a usos indebidos, por lo que la cadena de custodia quedó perfectamente acreditada mediante la entrega de la sustancia estupefaciente a la policía judicial, que la remitió al organismo oficial que realizó su análisis, constando las firmas de quienes realizaron la entrega y la recibieron (folio 34), acorde con lo previsto en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en los artículos 443 y 445 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que declara que la policía judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previsto en los artículos 368, inciso 1º del Código Penal , pues la acusada transportó la sustancia estupefaciente hasta España, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traía.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961 .

La cantidad transportada no cubre el baremo de la notoria importancia, pues la sustancia transportada, 601,43 gramos de cocaína pura, no alcanza la cuantía de los 750 grs baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001 , en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo (STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.6ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión "notoria importancia"), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Por último, y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podía ignorar la acusada, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Segundo:Del delito señalado es responsable en concepto de autora Guadalupe, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:La defensa interesó la aplicación de las eximentes completas e incompletas de drogadicción, afirmando incluso que la acusada se encontraba bajo el síndrome de abstinencia.

Sin estimar que existiera tal síndrome, procede apreciar una atenuante simple del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal .

La STS de 21-11-97 recuerda que no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad, es necesario:

Acreditar no sólo la adicción sino también el grado de deterioro mental... saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas

La STS 16-10-2001 resume la doctrina aplicable al decir que:

el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSTS 31-7-98, 23-11-98; 27-9-99 y 20-1-00 ).

Pues bien, en autos consta que la imputada solicitó a la policía (folio 5) ser reconocida en el Hospital Ramón y Cajal, pero no obra informe alguno que acredite que estuviera bajo el síndrome señalado o siquiera bajo la influencia de las drogas. Ante el Juzgado de Guardia (folio 12) no pidió ser reconocida por el médico forense, ni fue detectado tal síndrome por el instructor, el fedatario o la letrada que asistió a la detenida quienes, sin duda, lo hubieran hecho constar.

No fue examinada por el SAJIAD ni consta que se realizaran entonces análisis de consumo de estupefacientes. Los que se le efectuaron varios meses más tarde, el 20-2-2008 (folio 46 del Rollo de Sala) arrojaron resultado negativo.

En tales condiciones no encontramos con dos pericias totalmente contradictorias. El forense de esta Audiencia (folios 37 y ss. del rollo de Sala y plenario) sostuvo que la informada no tenía sus facultades alteradas al tiempo de los hechos, que no reunía los requisitos para ser considerada consumidora dependiente ni abusiva de cocaína.

Por el contrario, el SAJIAD, emitió informe (folios 41 y ss. del mismo rollo) señalando que cumple criterios de dependencia a cocaína en entorno controlado y abuso de alcohol en el mismo entorno.

Así las cosas hemos de decantarnos por el segundo toda vez que se apoya en un previo informe (folio 40 del rollo) emitido por el Centro Penitenciario de Ávila en estrecho y duradero contacto con la interna, que apunta en dirección a la drogadicción. Dice que la interna ha solicitado atención psicológica por la percepción de necesidad de recibir un tratamiento en un Centro de drogodependendientes dada su larga e intensa trayectoria como consumidora de cocaína. Señala que se le presta tratamiento de apoyo (no relativo a esa pretendida drogadicción, pues explica que no puede ser objeto de estudio por parte del Equipo de tratamiento al tratarse de una interna preventiva), constatando alta motivación por desvincularse de ese consumo, así como la conciencia de dependencia física y psicológica.

No podemos acoger la posibilidad, ni siquiera planteada adecuadamente, de que la acusada obrara por miedo de miedo insuperable (artículo 20.6º del Código Penal ) para lo cual alegó en juicio la existencia de amenazas en su contra, lo que habría determinado que se viera forzada a realizar la conducta ilícita enjuiciada.

No se han probado en forma alguna los supuestos fácticos de tal eximente, ni para apreciarla en la condición de completa ni tampoco en calidad de incompleta pues solo tendría como base probatoria las manifestaciones de la acusada, las cuales no son dignas de crédito ya que frente a lo alegado en el juicio, dijo ante el Juzgado de Guardia que realizó el transporte por la promesa de recibir dinero y que no le habían amenazado, sino que la obligaron ofreciéndole dinero.

Cuarto:A tenor de la cuantía de la droga intervenida y de las circunstancia personales de Guadalupe (carente de antecedentes penales y de escasos medios económicos), procede imponérsele las penas de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 27.838,03 ¤, pues justo es reconocer que esta Audiencia viene sancionando supuestos de tráfico de drogas de semejante entidad, con la pena de 6 años, pero concurre en el caso actual la atenuante mencionada y una circunstancia especial, que aconseja reducir la pena en cierta medida. En efecto, la acusada asumió un riesgo nada desdeñable al tragar las bolas, lo que hace entender que su situación personal, sin llegar a constituir un verdadero estado de necesidad, atravesaba momentos delicados que le llevaron a cometer el delito.

Quinto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Guadalupe, como autora responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 27.838,03 ¤, que supondrá 6 días de arresto sustitutorio en caso de impago, comiso de la sustancia intervenida y costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Guadalupe el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma por el Juzgado de Instrucción la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.