Sentencia Penal Nº 114/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 333/2008 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00114/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rolo: 0000333 /2008-M

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedemento Orixen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000374 /2007

SENTENZA NÚM. 114

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ILMOS/AS SRES/AS MAXISTRADOS/AS

Don José Juan Barreiro Prado, presidente

Dona María Mercedes Pérez Martín Esperanza

Dona Rosario Cimadevila Cea

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Pontevedra, trinta de maio de dous mil oito.

Visto, pola Sección 2ª desta Audiencia Provincial, na causa instruída con número 333/08, o recurso de apelación interposto polo

procurador Senen Soto Santiago, en representación de Everardo , contra a sentenza ditada polo Xulgado

do Penal núm. 2 de Pontevedra. Constituíronse como partes o mencionado recorrente, o recurrido Ramón , e o

Ministerio Fiscal, na representación que lle é propia, e actuou como relator o maxistrado don José Juan Barreiro Prado.

Antecedentes

Primeiro.- No acto do xuízo oral de referencia ditouse unha sentenza con data do 29 de enero de 2008 , cuxa parte dispositiva é do teor literal seguinte: "Que debo absolver y absuelvo a Ramón del delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal y del delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , declarando de oficio las costas procesales causadas."

E, como feitos probados, recóllense expresamente os da sentenza contra a que se apela: "ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que mediante contrato privado de compraventa de fecha 23 de agosto de 1999, Ramón , en su calidad de administrador único de la entidad JM Pardo SL, vendió un dúplex en la primera y segunda planta de un edificio a construir en la finca "Campo de Afuera", hoy Barxas 17, Redondo, Moaña, una plaza de garaje y un trastero, por un precio de 81136,63 euros, a Everardo y Celestina ; precio que había de ser satisfecho mediante la entrega de 3005,06 euros a la firma del contrato y 360,61 euros mensuales hasta la fecha de la entrega de la vivienda, marzo de 2001, habiéndose entonces entrega de la cantidad restante.

Los compradores abonaron la cantidad estipulada a la firma del contrato y dieciocho mensualidades más, hasta marzo de 2001 al comprobar el retraso de las obras.

Ramón dio por resuelto el contrato sin devolver las cantidades percibidas, habiendo efectuado al menos dos ofrecimientos de la cantidad recibida y entregando la mencionada cantidad a otros siete compradores, sin que hasta la fecha haya entregado la suma percibida a Celestina y a Everardo .

Ramón vendió mediante escritura pública de fecha 3 de julio de 2003 todas las fincas en construcción a la entidad Porto Palmeira SL."

Segundo.- Contra a devandita sentenza, a representación procesual do recorrente interpuxo un recurso de apelación, que formalizou expondo as alegacións que constan no seu escrito, o cal está unido ás actuacións.

Terceiro.- Logo de trasladarlle o escrito de formalización do recurso ao Ministerio Fiscal e ás outras partes, presentouse escritos de impugnación baseándose en que a sentenza obxecto de recurso se axusta plenamente a dereito e solicitouse a súa confirmación.

Cuarto.- O xulgado do penal referido anteriormente remitiu a este Tribunal os autos orixinais con todos os escritos presentados para resolver.

Hechos

Acéptase e danse por reproducidos os feitos que se declaran probados na sentenza obxecto de recurso.

Fundamentos

Primeiro.- Na instancia resultou absolto Ramón do delito de apropiación indebida do artigo 252 do Código penal , e do delito de estafa dos artigos 248 e 249 do mesmo texto legal , polos que viña sendo acusado.

Formula agora un recurso de apelación a acusación particular exercitada por Everardo e Celestina , recurso ao que frontalmente se opuxo non só o acusado absolto, senón tamén o Ministerio Fiscal.

Segundo.- A pretensión de condena, por primeira vez nesta alzada, dunha parte que na instancia resultou absolta, sen tan sequera propoñer proba ningunha ao respecto preservadora da inmediación do órgano que está chamado a pronunciar esta resolución, frontalmente choca coa doutrina que con farta reiteración se vén lembrando. Neste sentido temos salientado:

Ó estarmos así en presenza dunha sentenza absolutoria na instancia que se pretende revogar e substituír nesta alzada por outra condenatoria sen, porén, solicitarse a práctica de ningún medio probatorio perante este órgano ad quem, de novo debemos aludir á doutrina xurisprudencial conteste e reiterada ao respecto, con cita da ben recente STC 11/2007, do 15 de xaneiro , segundo a cal: «...es de recordar que la STC 199/2005, de 18 de julio , FJ 1, ha resumido la doctrina jurisprudencial -que parte de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que se ha reiterado en numerosas Sentencias de este Tribunal (entre otras muchas SSTC 324/2005, de 12 de diciembre, 338/2005, de 20 de diciembre, 95/2006, de 27 de marzo, y 217/2006, de 3 de julio )- que "viene poniendo de relieve que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de dicha conclusión deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia".

Nos encontramos, por tanto, ante un caso en el que la Sala, modificando el relato fáctico de la Sentencia absolutoria, ha condenado al recurrente por un delito de lesiones en el ámbito familiar, fundando su decisión en la valoración de unas pruebas de carácter personal (declaraciones de la víctima, del acusado y de diversos testigos) que se practicaron en primera instancia. Debe tenerse en cuenta que, aunque en el recurso de apelación en el que recayó la Sentencia impugnada se celebrara vista, este acto tuvo como único objeto otorgar la palabra al acusado absuelto, sin que se tomara de nuevo declaración ni a la víctima ni a los otros testigos en cuyos testimonios fundó la absolución la Sentencia de instancia y determinaron, en apelación, su condena. La valoración en segunda instancia de las referidas declaraciones sin las garantías de inmediación y contradicción exigidas por el art. 24.2 CE determina que debamos apreciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que se aduce en la demanda de amparo».

Esta doutrina reflectírona con posterioridade, por exemplo, a STC 43/2007, do 26 de febreiro , e a STC 245/2007, do 10 de decembro . Segundo esta última:

Cierto es que desde la STC 167/2002, de 18 de septiembre , hemos reiterado en muchas ocasiones que constituye una garantía del acusado en un proceso penal la de que el órgano judicial que vaya a valorar las pruebas y a determinar los hechos enjuiciados ha de tener una relación de inmediación con las pruebas, lo que supone respecto a las pruebas testificales que ha de escuchar personalmente los testimonios y que no puede sustituir esta presencia por la simple lectura de la documentación de la declaración. Por ello "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras )" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2 ). Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9 ); de tal suerte que "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2 ).

Máis preto no tempo aínda está a STC 48/2008, do 11 de marzo , segundo a cal:

La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido "a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras )" ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2 ). Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9 ); así, "forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2 ).

A teor de referida conteste e reiterada xurisprudencia constitucional, resulta de imposible estimación a apelación deducida contra a sentenza da instancia, pois, a parte recorrente non solicitou a práctica de proba nesta alzada para, cando menos, coa adecuada contradición e inmediación asistir ao testemuño tanto dos propios Everardo e Celestina , coma ao do propio acusado-apelado Ramón .

E aínda que de todo o anterior se puidese prescindir, os feitos declarados probados en si mesmos non merecían o reproche penal que se esixía por parte dos agora apelantes. Ben sinxelamente porque na resolución xudicial da instancia explicitamente se parte da afirmación de que o acusado Ramón lle fixo, cando menos, dous ofrecementos de devolución das cantidades recibidas aos referidos apelantes, Everardo e Celestina , como así fixera e devolvera outras cantidades similares a outros sete compradores de vivendas. Devolucións que efectuou a estoutros co incremento dos gastos padecidos por eles e co compromiso, noutro caso, da satisfacción do alugamento doutra vivenda que un matrimonio tivo que afrontar ata que non lle foron entregadas as chaves da nova, dependente da operación do acusado. Amais, foi admitida polos apelantes a oferta do acusado do pagamento de 9000 euros fronte aos 18000 euros máis que aqueles querían polos xuros e prexuízos.

Deste xeito, coincídese co informado pola fiscal e resolto pola maxistrada xuíza a quo no relativo a que, en realidade, e aínda comprendéndose o lóxico desgusto dos apelantes por mor da non culminación do seu desexo de poder dispoñer da vivenda, o tema en discusión non excede os límites dun mero incumprimento contractual que se terá que resolver no correspondente eido civil, mais non neste penal, no que realmente fallou a acreditación do elemento intencional por parte do acusado (animus rem sibi habendi) de facer súas e, xa que logo, definitivamente apropiarse das diversas sumas que os apelantes lle foron entregando.

Por último, e se improcedente se amosaba todo posible reproche penal polo pretendido delito de apropiación indebida, máis aínda polo delito de estafa, pois, como razoa a xulgadora da instancia, se nas conclusións definitivas da fiscal non se reflectía o mesmo, e estas foron totalmente asumidas pola acusación particular, mal podía ser condenado o acusado por unha figura delituosa ben diferente da apropiación indebida pola que non fora acusado nin tan sequera de xeito alternativo (artigos 650, 653 e 781.1 da Lei de axuizamento criminal).

Terceiro.- As custas que se puidesen ocasionar na presente alzada decláranse de oficio.

En atención ao exposto,

Fallo

Que debemos desestimar o recurso de apelación interposto pola representación procesual de Everardo , contra a sentenza ditada con data do 29 de xaneiro de 2008 no procedemento abreviado núm. 374/07 , e confirmar esta sentenza, con declaración de oficio das custas desta alzada.

Ao notificar esta sentenza, déaselle cumprimento ao previsto no artigo 248.4º da Lei orgánica do poder judicial.

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos, mediante esta sentenza, da que se levará certificación ao rolo de Sala e que se anotará nos rexistros correspondentes.