Sentencia Penal Nº 114/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 59/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 59/2010

Origen: Diligencias Previas número 3.543/2009

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 32 de los de Madrid

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 114/10

MAGISTRADOS

Don MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil diez

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 59/10 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Modesto , con NIE asignado número NUM000 , natural de Lima (Perú), nacido el día 1 de diciembre de 1962, hijo de Raúl y de Dora, con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Begoña Cendoya Argüello y defendido por el Letrado don Raúl Miguel Novo Goncalves Da Saude; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número 54.062 de la Comisaría de Centro de fecha 23 de agosto de 2009, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , solicitando para el acusado Modesto por su participación en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , la imposición de una pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 80 euros y abono de las costas procesales, procediendo acordar, además, el comiso de la sustancia y dinero intervenidos. La defensa en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 2 de diciembre de 2010 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara probado que sobre las 03,15 horas del día 23 de agosto de 2009, el acusado Modesto , natural de Lima (Perú), nacido el 1 de diciembre de 1962, y en esa fecha en situación de libertad condicional por haber sido condenado en sentencia firme de fecha 14 de marzo de 2001 dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública a la pena de once años y tres meses de prisión, fue detenido en la calle Barco de Madrid por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban en la zona labores de vigilancia y prevención, ocupando en su poder una papelina de sustancia que tras el oportuno análisis resultó ser cocaína con un peso neto de 792 miligramos y una pureza del 30,3%, que el acusado poseía con la finalidad de proceder a su venta o distribución a terceras personas, y que en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 28,62 euros.

En poder del acusado se intervino además la cantidad de 345 euros producto del tráfico ilícito.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal .

Concurren, como más adelante analizaremos, todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes:

"La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 de la Constitución); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión; elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas, y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas."

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas al no poder acreditarse normalmente el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 11.2.1987 , 22.5.1987 , 9.5.1988 , 20.2.1989 , 12.3.1989 , 30.10.1989 , 12.12.1989 , 18.12.1989 , 3.12.1990 , y 3.7.1991 ).

En el caso que ahora enjuiciamos, la conducta que hemos considerado probada se subsume en el precepto mencionado pues consiste en la posesión destinada al tráfico de cocaína, concretamente de una papelina con un peso de 792 miligramos y una pureza del 30,3% (esto es, 239,98 miligramos de cocaína pura). Sustancia cuya naturaleza y composición viene determinada por el informe pericial emitido con fecha 9 de septiembre de 2009 por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 38 y 39) que ha sido admitido y no impugnado por ninguna de las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado del análisis en gramos y pureza. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Y como tal sustancia que causa grave daño a la salud está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 número 5 del Titulo Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número 1 de la Constitución.

Segundo.- Del mencionado delito responde criminalmente en concepto de autor Modesto por su participación en los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

El acusado admite la posesión de la droga, pero alega en su defensa que la había comprado para su propio consumo, que nadie le entregó dinero a cambio de droga antes de ser detenido por la policía, y que el dinero que le fue ocupado durante la detención era fruto de su trabajo.

Frente a este testimonio, el testigo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM001 detalló en el acto del juicio oral su intervención el día de los hechos durante la realización de labores propias de su cargo en la calle Barco de Madrid, explicando que observó a dos personas en actitud sospechosa y cómo una de ellas entregaba un billete de veinte euros mientras la otra le daba a cambio una papelina de color blanco; una vez separados, continuó el testigo, se dirigió al varón que había recibido el dinero (el hoy acusado), quien al ser preguntado contestó que un amigo le había prestado 20 euros para ir a su casa; sin embargo, al comprobar que ya tenía en su poder 345 euros y que sus respuestas no eran claras ni coherentes, le realizó en el mismo lugar un cacheo superficial, encontrando en la parte trasera del pantalón y bajo el cinturón una papelina blanca, similar a la que le había visto entregar y que había sacado del mismo sitio, procediendo entonces a su detención; la persona que posteriormente identificaron como la que intervino en el intercambio con el acusado y que resultó ser Cayetano , le manifestó al funcionario que quería comprar cocaína, y en el bar en el que se encontraba le facilitaron un número de teléfono a través del cual concertó una cita con un hombre a quien compró una papelina de esta sustancia.

Cayetano prestó declaración como testigo para corroborar estos extremos, si bien dijo que una vez adquirida la droga se la entregó a unos amigos dentro del bar, por lo que puede saber si era realmente cocaína.

Los anteriores testimonios no son sino fiel reflejo de lo que ya se hizo constar en el atestado y han merecido a juicio de este Tribunal absoluta credibilidad, por cuanto se trata de testigos objetivamente imparciales (el primero de ellos ha conocido los hechos por razón de sus funciones como agente de la autoridad), sin ninguna relación o interés personal con el acusado, dando absoluta sensación de sinceridad al contestar a las preguntas que les fueron realizadas en el acto del juicio oral, mostrándose coherentes en sus manifestaciones y sin incurrir en ninguna contradicción de interés.

Se trata de una prueba que nos permite afirmar que la sustancia intervenida en poder del acusado tenía como destino el tráfico ilícito, es decir, que su intención no era otra que su distribución o venta a terceras personas. Ciertamente, al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, el ánimo debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan. Esto es, como hemos visto y ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, se trata de un elemento que puede inferirse a través de pruebas indirectas o indiciarias sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última que permiten llegar a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica y en normas de experiencia. Es preciso, en estos casos, que entre los hechos probados y los que se tratan de acreditar se dé un enlace directo según los criterios del saber humano.

Esta clase de prueba indirecta cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado en los que la tenencia de la droga preordenada al tráfico descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal por los sentidos, cuya conclusión ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 de julio de 1986 , 20 de enero y 18 de julio 1988 , 3 de febrero 1989 , 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

En el presente caso contamos con los siguientes datos: primero, la actitud directamente observada por la policía consistente en la realización por parte del acusado de un intercambio de dinero a cambio de una papelina blanca; segundo, el testimonio del receptor de esta papelina, quien ha declarado que lo que estaba comprando era cocaína; tercero, la ocupación en poder del acusado y escondida en el mismo lugar, de una papelina blanca cuyo contenido sí ha sido analizado y ha resultado ser cocaína; cuarto, el absoluto vacío probatorio sobre la alegada condición de consumidor habitual del acusado; quinto, la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones al negar, incluso, que recibiera dinero de otra persona antes de su detención; y sexto, la importante cantidad de dinero que le fue intervenida, un total de 345 euros divididos en más de veinte billetes, muy próxima a sus ingresos mensuales acreditados.

Los anteriores datos sólo nos llevan a una conclusión lógica y razonable: el acusado poseía la droga que le fue ocupada con la única intención de traficar ilícitamente con ella.

Por tanto, podemos afirmar que concurre en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito representado por la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo, todo ello con el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento del consumo mediante el tráfico de la sustancia prohibida de que se trate. Sustancia que en este caso contenía más de 239 miligramos de cocaína pura, por lo que nunca sería de aplicación el principio de la insignificancia, pues como nos dice la STS de 21 de mayo de 2009 , la Sala venía acordando absoluciones de modo excepcional en casos de venta de dosis de sustancia estupefaciente cuando, por la poca presencia del principio activo de la correspondiente droga tóxica, se entendía que no había antijuricidad material en el hecho en consideración al nulo efecto que el consumo de tal sustancia podía producir en la persona que lo consumiera. El informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 22.12.2003 determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas que fue de 50 miligramos para la cocaína. Y este criterio se mantiene desde la reunión de fecha 3.2.2005 de Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que adoptó el siguiente acuerdo: "Continuar manteniendo el criterio relativo a las dosis mínimas psicoactivas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

En conclusión, la prueba practicada es prueba de cargo suficiente y, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, nos permite sostener fuera de toda duda razonable un pronunciamiento de condena, al haber llegado este Tribunal a la plena convicción de la autoría del acusado en el delito contra la salud pública que se le imputa.

Tercero.- Concurre la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8º del Código Penal como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, al haber sido condenado el acusado, conforme consta en su hoja histórico penal (folio 30), en sentencia firme de fecha 14 de marzo de 2001 dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid a la pena de once años y tres meses de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública, habiendo declarado el propio acusado que en la fecha de comisión de los hechos ahora enjuiciados se encontraba en situación de libertad condicional por esta condena, la cual cumplió definitivamente en el año 2010.

Cuarto.- El artículo 368 inciso primero del Código Penal , castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.3º del Código Penal , es decir, en la mitad superior de la pena fijada por la ley para el delito al concurrir una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. Por lo que se impone al acusado la pena mínima de seis años y un día de prisión y multa de 58 euros, cantidad esta última equivalente a la mitad superior del tanto (28,62 euros partiendo de 59,65 euros como valor correspondiente a 500 miligramos de cocaína pura, folio 48, y conforme a la tasación obrante al folio 49) al triplo del valor de la droga intervenida (85,86 euros).

Quinto.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Dada la naturaleza del delito cometido, no procede en este caso pronunciamiento alguno al respecto.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que en este caso se imponen al acusado.

Séptimo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Por tanto, y al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, se decreta el comiso de la sustancia y del dinero que han sido intervenidos en el procedimiento a los que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Modesto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 58 EUROS; se le imponen las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero que fueron intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda. Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.