Sentencia Penal Nº 114/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 84/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

VALENCIA

ROLLO nº 84/2.009

JUZGADO de Instrucción nº 21 de Valencia

Procedimiento Abreviado nº 113/2.009

SENTENCIA NUM. 114 -2.010

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE: Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTINEZ

MAGISTRADO: Doña REGINA MARRADES GOMEZ

En la ciudad de Valencia a doce de febrero de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 113/2.009, por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia, por el delito contra la salud pública y tenencia ilicita de armas, contra Belarmino , con DNI. número NUM000 , hijo de Manuel y de Maria, nacido en Paiporta (Valencia) el día 20 de marzo de 1971, y vecino de Burjasot con domicilio en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 10 de julio de 2.009.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra Dª Carmen Sanz Garcia, y el mencionado acusado, Belarmino , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Maria Ramírez Vazquez, y defendido por el Letrado D. Francisco De Antonio Juescas, y Ponente la Ilma. Sra. Dª REGINA MARRADES GOMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2.010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas que habían sido admitidas, y que se concretaron en declaración del acusado y testifical y pericial del Ministerio Fiscal y de la defensa, asi como la documental por reproducida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, y estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368-1 del C.P ., tratandose de sustancias que causan grave daño a la salud, y de un delito de tenencia ilicita de armas del art. 564-1-1 y 2,1 del C.P ., acusando como responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor a Belarmino , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia del art. 22-8 del C.P ., solo respecto del delito contra la salud pública, y solicitó que se le condenara a la pena, por el delito contra la salud pública, de 8 años de prisión, multa de 70.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, al pago de las costas procesales. Solicitando se acuerde el comiso del dinero y objetos intervenidos, y destrucción de la sustancia incautada conforme a los arts. 127 y 374 del C.P ., y por el delito de tenencia ilicita de armas, la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, considera que los hechos no son constitutivos de infracción penal, por lo que no cabe hablar de autoria ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, en el acto de juicio oral formula las conclusiones siguientes, para el caso de considerar que existe responsabilidad penal del acusado, solicita la nulidad de la entrada y registro, y para el caso de que no se aprecie, solicita se aprecie la atenuante de drogadicción muy cualificada, compensando la concurrencia de la atenuante con la agravante de reincidencia, y respecto a la pena, si se aprecia eximente incompleta o atenuante muy cualificada, la pena debe ser la inferior en grado, 2 años de prisión para el delito contra las salud pública y 6 meses de prisión para l atenencia ilicita de armas, y si solo se considera atenuante simple, compensándola con la reincidencia la pena a aplicar debe ser de 3 años de prisión para la salud pública y 1 año de prisión para la tenencia ilicita de armas.

HECHOS PROBADOS

Con motivo de tener fundadas sospechas de que el acusado Belarmino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública por sentencia firme de 22 de febrero de 2.007 a 3 años de prisión, se venia dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, fue objeto de seguimiento policial, constatándose que no desarrollaba actividad laboral alguna, si bien mantenia un buen nivel de vida, con frecuentes cambios de vehículo, con muchas precauciones en su comportamiento diario y contactos sospechosos, lo que determinó que el dia 9 de julio de 2.009, cuando circulaba en el Audi 4 ....RRR , que venia siendo seguido por un dispositivo de investigación de la policia nacional, a la altura de la rotonda del Centro Comercial del Saler, sobre las 16 horas, se le interceptó, ocupándosele en el coche, en un hueco debajo del volante, una bolsa de plástico con sustancia blanca que resultó tras el análisis de farmacia cocaina con un peso de 58,5 gramos con una pureza del 2,1%, y en su poder se le ocupó 130 euros en billetes. Practicada entrada y registro judicial en u domicilio, sito en la calle CALLE000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 de Burjasot, se encontró una balanza de precisión de la marca Fagor con restos de sustancia blanca, un revolver de la marca Astra modelo 250 con número de serie borrado, en perfecto estado de funcionamiento, así como 27 cartuchos calibre 38 especial aptos para el disparo del arma ocupada, sin que el acusado tuviera guia de pertenencia ni licencia, un rollo de alambre dorado, otra balanza de precisión de la marca Touchcale con restos de sustancia blanca, una batidora Jata plateada y negra con restos, un rollo de cierre de alambre verde y en la cocina en una caja fuerte cuyas llaves indico el acusado donde estaban, una bolsa recortada con sustancia estupefaciente que tras análisis de farmacia, resultó ser cocaina con un peso de 337 gramos y una pureza de 62,5%, entre otros efectos encontrados en el inmueble como joyas, móviles.

El precio medio del gramo de cocaina en el mercado ilicito es de 60,22 euros con pureza de 51%, si es por dosis y cada una se calcula a 0,215 gramos, con un precio por dosis de 14,61 euros/dosis, con lo que la droga ocupada puede tener un valor de 35.900 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa, en el acto de juicio oral, planteó, como cuestión previa, la nulidad de la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, alegando que vulnera el art. 18 de la Constitución, al conculcar el principio de proporcionalidad, ya que, al no existir base suficiente para practicar una entrada y registro en el domicilio del acusado, prima el derecho a la inviolabilidad del mismo del art. 18 de la Constitución.

Examinado lo actuado, la Sala llega a la conclusión de que no existe causa de nulidad alguna, ni se ha conculcado el principio de inviolabilidad del domicilio ni principio constitucional alguno.

La diligencia de entrada y registro fue practicada en legal forma, autorizada por la autoridad judicial en resolución motivada, en presencia del acusado y de su letrado, y existiendo motivos suficientes para acordarla, dado que existia una operación de vigilancia y seguimiento del acusado, por parte de la Policia Nacional de un mes o mes y medio de duración durante la cual, si bien es cierto que no se sorprendió al acusado en ningun acto de tráfico o trapicheo de droga, ello es debido a que no se dedica al tráfico al menudeo, existiendo indicios suficiente para llegar a la conclusión de que se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes a otra escala distinta al menudeo, dado que, durante el seguimiento observaron que el acusado no desarrollaba actividad laboral alguna, si bien mantenia un buen nivel de vida, con frecuentes cambios de vehículo, la mayoria de alta gama, con muchas precauciones en su comportamiento diario y contactos, comportamiento típico del que se dedica a dicha actividad ilicita, y sobre todo, al ser detenido, se le ocupa, oculto en el vehículo que conducia, en un hueco debajo del volante, una bolsa de plástico con sustancia blanca que dio positivo al drogotets, y que resultó ser, cocaina con un peso de 58,5 gramos, y en su poder se le ocupó 130 euros en billetes, y que si bien posteriormente tras el análisis resultó de una pureza muy baja, 2,1%, lo cierto es que en el momento de acordar la práctica de la diligencia de entrada y registro hay 58,5 gramos de sustancia y 130 euros en billetes, lo que, por si mismo, justifica de sobra la práctica de dicha diligencia, totalmente proporcional a las circunstancias del caso y que no vulnera en modo alguno el art. 18 de la Constitución, siendo perfectamente valida y adecuada a derecho.

SEGUNDO.- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de los que causan grave daño a la salud, del art. 368-1 del C.P ., y de un delito de tenencia ilicita de armas del art. 564-1-1 y 2,1 del C.P ., porque concurren los requisitos que integran el tipo penal.

La Sala ha llegado a la convicción en conciencia, con el examen de la prueba practicada, en especial, la declaración de los agentes de Policia Nacional, que, con motivo de tener fundadas sospechas de que el acusado Belarmino , se venia dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, fue objeto de seguimiento policial, constatándose que no desarrollaba actividad laboral alguna, si bien mantenia un buen nivel de vida, con frecuentes cambios de vehículo, con muchas precauciones en su comportamiento diario y contactos sospechosos, lo que determinó que el dia 9 de julio de 2.009, cuando circulaba en el Audi 4 ....RRR , que venia siendo seguido por un dispositivo de investigación de la policia nacional, a la altura de la rotonda del Centro Comercial del Saler, sobre las 16 horas, se le interceptó, ocupándosele en el coche, en un hueco debajo del volante, una bolsa de plástico con sustancia blanca que resultó tras el análisis de farmacia cocaina con un peso de 58,5 gramos con una pureza del 2,1%, y en su poder se le ocupó 130 euros en billetes. Practicada entrada y registro judicial en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 de Burjasot, se encontró una balanza de precisión de la marca Fagor con restos de sustancia blanca, un revolver de la marca Astra modelo 250 con número de serie borrado, en perfecto estado de funcionamiento, así como 27 cartuchos calibre 38 especial aptos para el disparo del arma ocupada, sin que el acusado tuviera guia de pertenencia ni licencia, un rollo de alambre dorado, otra balanza de precisión de la marca Touchcale con restos de sustancia blanca, una batidora Jata plateada y negra con restos, un rollo de cierre de alambre verde y en la cocina en una caja fuerte cuyas llaves indico el acusado donde estaban, una bolsa recortada con sustancia estupefaciente que tras análisis de farmacia, resultó ser cocaina con un peso de 337 gramos y una pureza de 62,5%, entre otros efectos encontrados en el inmueble como joyas, móviles.

El precio medio del gramo de cocaina en el mercado ilicito es de 60,22 euros con pureza de 51%, si es por dosis y cada una se calcula a 0,215 gramos, con un precio por dosis de 14,61 euros/dosis, con lo que la droga ocupada puede tener un valor de 35.900 euros.

Todo ello se deduce de la prueba practicada, en especial, la declaración de los agentes de la Policia Nacional, quienes participaron en una operación de vigilancia y prevención de tráfico de droga, cuando, si bien es cierto que no sorprendieron al acusado en ningun acto de tráfico o trapicheo de droga, ello es debido a que no se dedica al tráfico al menudeo, existiendo indicios suficiente para llegar a la conclusión de que se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes a otra escala distinta al menudeo, dado que, durante el seguimiento observaron que el acusado no desarrollaba actividad laboral alguna, si bien mantenia un buen nivel de vida, con frecuentes cambios de vehículo, la mayoria de alta gama, con muchas precauciones en su comportamiento diario y contactos, comportamiento típico del que se dedica a dicha actividad ilicita, y hallándose en el vehículo que conducia, en un hueco debajo del volante una bolsa de plástico conteniendo lo que resultó ser cocaina y 130 euros en billetes.

Tambien declaran los agentes que, practicada entrada y registro en el domicilio del acusado, encontraron en la cocina una caja fuerte, él les dio la llave voluntariamente y dentro encontraron una bolsa con cocaina y otra con sustancia de corte, tambien ocuparon en el registro dos balanzas de precisión y una batidora con restos de sustancia blanca, así como alambres verdes de los que se usan para hacer las dosis.

Por otra parte, declaran los agentes, en especial el nº NUM004 que el dia anterior a la detención lo interceptaron por el palacio de Congresos, se le acercó un vehículo, bajó una persona y se acercó al acusado y observaron que estuvieron hablando y luego se fueron. Los agentes que participaban en la vigilancia estuvieron observando, pero no intervinieron, fue una patrulla uniformada quienes pararon al acusado, que llevaba 3.500 euros.

Por su parte, el acusado niega que tuviera varios vehículos de alta gama, afirma que se dedica a comprar vehículos para venderlos a terceros, y que los usa hasta que los vende, si bien nada ha acreditado al respecto. Tambien negó en el acto de juicio oral que la policia, al registrar el vehículo que conducia cuando fue detenido, encontrara una bolsa de droga.

En cuanto a la droga que fue incautada en su domicilio, al igual que el arma, mantiene que era de una chica llamada Sandra que vivia en su domicilio y que se dedicaba a la prostitución, alegando que utilizaba la droga para los clientes y el arma la tenia para defenderse, y que desapareció a raiz de su detención sin que haya vuelto a saber nada de ella, tampoco ha acreditado nada al respecto, ya que, con relación a Sandra solo ha quedado acreditado con la declaración de los policias que a veces lo veian salir de su casa con una chica rubia, pero no tenian noticias de que viviera allí, siendo de todo punto increíble que desapareciera llevandose todos su enseres personales y dejara en la vivienda la droga y el arma.

Por otra parte, nos encontramos ante la modalidad de delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, ya que, la cocaina es sustancia unanimemente admitida por la doctrina y por la jurisprudencia como de alto riesgo para la salud, son drogas de abuso que generan adicción, tolerancia y graves alteraciones en el área de la conducta, con deterioro organico y posibles secuelas psiquicas, (Sent. 1-7-94, 21-2-97, 3-2-98, 11-3-98, etc.).

Finalmente, hay que hacer consta que el delito esta en grado de consumación.

En cuanto al delito de tenencia ilicita de armas, con la entrada y registro en el domicilio del acusado se encontró un revolver de la marca Astra modelo 250 con número de serie borrado, en perfecto estado de funcionamiento, así como 27 cartuchos calibre 38 especial aptos para el disparo del arma ocupada, sin que el acusado tuviera guia de pertenencia ni licencia, no se ha acreditado con prueba alguna la versión del acusado de que el arma era de la chica que vivia en su domicilio.

TERCERO.- De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor, el acusado Belarmino , por así haber quedado acreditado con las pruebas practicadas, y en especial por la declaración de los agentes.

TERCERO.- En la realización del expresado delito han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia, del art. 22-8 del C.P ., ya que el acusado ha sido condenado por delito contra la salud pública por sentencia firme de 22 de febrero de 2.007 a 3 años de prisión.

Tambien concurre en el acusado la atenuante analogíca de drogadicción del art. 21-6 en relación con el art. 20-1 del C.P . Consta aportado a la causa informe de la UCA de Catarroja en el que se informa que el acusado ha seguido tratamiento por problemas relacionados con consumo de sustancias psicoactivas hasta noviembre de 2.008, y que en enero de 2.009 volvió a solicitar tratamiento por recaida en consumo de cocaina, realizando controles analíticos hasta el 6 de julio de 2.009 y en el mes de junio acude a varias visitas de seguimiento, acudiendo por última vez a consulta de la Unidad el 22 de junio de 2.009.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 y 109 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causen.

Por lo que respecta a las penas a imponer, se considera procedente imponer al acusado la pena de 4 años 6 meses de prisión, en virtud del art. 66 del C.P ., por el delito contra la salud pública, teniendo en cuenta que concurre la agravante de reincidencia y la atenuante analogica de drogadicción, y multa de 70.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . y comiso de la sustancia y dinero intervenidos; y por el delito de tenencia ilicita de armas, concurriendo la agravación del párrafo 2-1 del art. 564 del C.P ., al tener el arma el número borrado sin que se haya podido recuperar, y concurriendo una atenuante analogica de drogadicción, se considera procedente imponer la pena de 2 años de prisión, en ambos casos con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y pago de costas.

Vístos, además de los citados, los artículos 1, 3, 12 a 17, 23, 27 a 30, 33, 45 a 49, 51 a 54, 58, 61 a 63, 69 a 73, 75 a 78, 101 a 114 del Código Penal, los 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

En nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

CONDENAMOS a Belarmino , como criminalmente responsable en concepto de autor, del delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, y de un delito de tenencia ilicita de armas, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia respecto al delito contra la salud pública y la atenuante de drogadicción para ambos delitos, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, multa de 70.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia del art. 53 del C.P ., por el delito contra la salud pública, y por el delito de tenencia ilicita de armas la pena de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga y dinero encautado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La presente Sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia.

Certifico.