Sentencia Penal Nº 114/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 44/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 44/10.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.631/09.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE LOS DE BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA

S E N T E N C I A NUM 00114/2011

En Burgos, a treinta y uno de Marzo del año dos mil once.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Burgos, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Pablo Jesús con DNI nº NUM000 (con nº ordinal de informática en Policía Científica NUM001 ), natural de Burgos, nacido el día 17 de Diciembre de 1.972, hijo de Antonio y de Rosa, con domicilio en Burgos CALLE000 nº NUM002 ; NUM003 NUM004 , con antecedentes penales, en libertad provisional, por esta causa, cuya declaración de insolvencia consta en autos, representado por la Procuradora Dª Diana Carracedo González, y defendido por el Letrado Dº Eduardo Pérez -Fadón Díaz- Oyuelos. Ascension con DNI nº NUM005 (con nº ordinal de informática en Policía Científica NUM006 ), natural de Obando (Colombia), nacida el 28 de Junio de 1.976, hija de Nubia, con domicilio en Burgos CALLE000 nº NUM002 ; NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representada por la Procuradora Dª Diana Carracedo González, y defendida por el Letrado Dº Eduardo Pérez -Fadón Díaz- Oyuelos. Y Gerardo con NIE nº NUM007 (con nº ordinal de informática en Policía Científica NUM008 ), natural de Cartago Valle (Colombia), nacido el día 29 de Agosto de 1.973, hijo de Gerardo y de Marianubia, con domicilio en Madrid CALLE001 nº NUM009 , NUM002 NUM010 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Diana Carracedo González, y defendido por el Letrado Dº Eduardo Pérez -Fadón Díaz- Oyuelos, como única parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las Diligencias Previas nº 1.631/09 del Juzgado de Instrucción nº Tres de los de Burgos, están acusados Pablo Jesús , Ascension y Gerardo , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 23 de Marzo de 2.011.

SEGUNDO .- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1º inciso del Código Penal , vigente tras la reforma operada por Ley 5/2010 de 2 de Junio , dirigiendo acusación contra Pablo Jesús , Ascension y Gerardo , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal así en Pablo Jesús la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal ; y en los acusados Ascension y Gerardo la atenuante de drogadicción del art. 21.2, así como la aplicación para estos dos del último párrafo del nuevo art. 368 del Código Penal, y solicitando la imposición a cada uno de ellos de las siguientes penas: a Pablo Jesús la pena de 5 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 12.000 € con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a Ascension y Gerardo a cada uno de ellos las penas de 2 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 8.000 € con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Decomiso de las sustancias aprehendidas, así como de los vehículos Mercedes matrícula ....-KRD y Renault Megane ....-RKK , y del importe de 9.944'61 €, ocupado en el momento de la detención.

Y abono de las costas procesales por 1/3 e iguales partes.

TERCERO .- En igual trámite de calificación definitiva, la defensa de los acusados con respecto a Ascension y Gerardo se mostró la conformidad con el relato de hechos con respecto a los mismos, mientras que manifestando la disconformidad con relación a Pablo Jesús , siendo los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafos 1º y 2º del Código Penal por lo que respecta a Ascension y Gerardo , mientras que no son constitutivos de delito alguna en relación con Pablo Jesús . Concurriendo en Ascension y Gerardo la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del Código Penal , en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal; manifestando la conformidad con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal para Ascension y Gerardo , y procediendo la absolución con respecto a Pablo Jesús .

Hechos

PRIMERO .- Se considera expresamente probado y así se declara que los acusados Pablo Jesús , Ascension y Gerardo , todos ellos mayores de edad, y los dos últimos sin antecedentes penales.

Mientras que, el acusado Pablo Jesús ha sido condenado por sentencia firme de fecha 11 de Diciembre de 2.007 de la Audiencia Provincial de Pamplona Sección 3ª, (Causa nº 3/07; Ejecutoria nº 29/07), por un delito contra la salud publica a las penas de 3 años de Prisión (suspendida en fecha 22 de Enero de 2.008, por un plazo de 3 años), con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Este acusado Pablo Jesús se encuentra casado con la también acusada Ascension .

Con fecha 16 de Abril de 2.009 Eulogio (quien a su vez, había mantenido una relación sentimental con Ascension , durante un año, y con una ruptura conflictiva entre ellos), compareció en dependencias policiales, con motivo de una denuncia interpuesta previamente contra él, en el mes de Febrero de 2.009, por el matrimonio acusado por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas, manifestando en ese momento que el citado matrimonio se dedicaba al tráfico de drogas y al negocio de la prostitución, facilitando entre otros datos los números de teléfonos utilizados en tales negocios de prostitución y números de cuentas bancarias de los mismos.

Contrastándose que el referido matrimonio regentaba un negocio en un piso, sito en PASEO000 nº NUM011 de Burgos, anunciándose en Diario de Burgos como "Pekadosrelax", con teléfonos de contacto nº 628.352.829 y nº 625.886.059, y con otro piso en Palencia anunciado en el Diario de Palencia con el mismo nombre y con los teléfonos de contacto nº 667.848.200 y nº 677.375.768. Y ambos pisos, igualmente anunciados en página de Internet www.pekadosrelax.com.

Lo que dio lugar a que se retomasen actuaciones de investigación policial, (llevadas a cabo en el año 2.007 con relación con esta misma pareja por el Grupo de Estupefacientes, por tráfico de drogas y prostitución en relación con el piso sito en CALLE000 , colindante al de su propiedad, que habían alquilado, pero que terminaron dejando por quejas de los vecinos), con la determinación de los números de teléfono móvil nº NUM012 y nº NUM013 , utilizados por Pablo Jesús , mientras que Ascension utilizaba los teléfonos móviles con los nº NUM014 y nº NUM015 .

Números de teléfonos móviles respecto de los que, junto con los de los anteriores establecimientos, se solicitó mandamiento para intervención telefónica, autorizado por Auto de fecha 28 de Abril de 2.009. Así como, posteriormente, se solicitó la intervención telefónica con relación al teléfono móvil nº NUM016 , utilizado por Ascension , y autorizado por Auto de fecha 7 de Mayo de 2.009. (a la vez que se dejaba sin efecto la intervención de los teléfonos nº NUM014 y nº NUM015 ).Encontrándose entre las llamadas realizadas, la de fecha 4 de Mayo de 2.009 a las 20:01:59, mantenida por el matrimonio en la que se por Pablo Jesús se dice que sabe donde esta la máquina de hacer los chorizos, pero no donde esta el embutido, y entre las respuestas de ella decía que sabía más o menos cuanto tenía de embutido, y con mención a que estaba en el cesto de la ropa, puntualizando que la de donde se echa a lavar.

Por otro lado, Pablo Jesús , haciendo uso del teléfono nº NUM012 , el día 9 de Mayo de 2.009 a las 16:17:15 horas, mantiene una conversación telefónica con una persona sudamericana que utilizaba el teléfono nº NUM017 , (tras investigaciones policiales, se determinó que se trababa del también acusado Gerardo , el cual convive con una hermana de Ascension , en Madrid), quien dice al primero que si todo estaba bien, a lo que este acusado le contestó que todo bien. Requiriéndole el primero para escribirle un mensajito, ya que se iba a dar una vuelta por allá, y acordando el envío del mensaje. Lo que tuvo lugar con el texto "6 Km.".

Con una nueva llamada entre los mismos números de teléfono, el día 19 de Mayo de 2.009 a las 20:43:28, donde dicen a Pablo Jesús que tenía lo suyo, concertando una cita para el sábado día 23. Ante lo cual se montó un dispositivo policial, en las inmediaciones de la carretera N-I (Madrid - Burgos), detectándose sobre las 23'00 horas del día 23 de Mayo de 2.009, al vehículo Renault Megane matrícula ....-RKK , conducido por Gerardo , y acompañado de sus hijos menores. Localizándose por los agentes intervinientes, en el asiento trasero del citado vehículo, (entre el respaldo y el asiento), una bolsa de tela azul conteniendo en su interior un envoltorio de plástico transparente con una sustancia blanca de un peso aproximado de 21'6 gramos, y una bolsita de plástico transparente con auto- cierre con una sustancia similar con peso aproximado de 6'4 gramos, que tras su correspondiente análisis resultó ser cocaína con una riqueza media de 17'80 %. Por otro lado, Gerardo en ese momento hizo entrega del importe de 4.000 €, y teniendo en su poder tres teléfonos móviles.

Procediéndose a la detención de Gerardo , así como de Pablo Jesús y de Ascension . Y solicitándose mandamiento de entrada y registro en los domicilios del referido matrimonio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Burgos, así como anexos y trasteros si los hubiere; en la CALLE002 nº NUM009 , NUM003 NUM018 de Burgos, y en el domicilio de Gerardo en Madrid CALLE001 nº NUM009 ; NUM002 NUM010 . Lo que se autorizó por sendos Autos de fecha 24 de Mayo de 2.009.

En el domicilio de Pablo Jesús y Ascension se localizaron papelinas una con un peso de 0'4 (esta entregada voluntariamente por Pablo Jesús , en ese momento) y otra de 0'3 gramos (en el cajón del ordenador), en una despensa en el interior de una arrocera (en un cuarto a la derecha de la cocina), una bolsa conteniendo una sustancia con un peso de unos 16 gramos, y en un bote pequeño de acero con inscripciones orientales en su interior unos 15'5 gramos de haschish. El resultado del análisis del total de las sustancias localizadas fue: 17'90 gramos de cannabis sativa con una riqueza medida de 25'77% (con un valor total en gramos de 58'90 €); 17'47 gramos de haschish con una riqueza media de 16'79 % (precio total por gramo de 85'40 €); 14'77 gramos de cocaína con una riqueza media de 38'01% (con un precio total por gramo de 889'44 €, y un precio total por dosis de 1.002'20 €; y 0'30 gramos de cocaína con una riqueza media de 31'94 %, con un valor total por gramo de 60'22 €, y precio total por dosis de 20'45 €.

Igualmente, se localizaron recortes de los que habitualmente se utilizan para la realización de las papelinas (en el cuarto situado a la derecha de la cocina). Y en el salón, distintos sobres conteniendo diversas cantidades de dinero: así un de ellos con 1 billete de 50 €, 3 billetes de 20 €, 1 billete de 10 €, 1 billete de 5 €, una moneda de 2 € y 3 monedas de 1 €; otro sobre conteniendo 1 billetes de 20 €, 1 billete de 10 €, y un billete de 5 €; otro sobre con 1 billete de 50 €, 10 billetes de 20 € y un billete de 5 €; en una cartera 3 billetes de 50 €, 1 billete de 20 €, un billete de 10 € y 1 billete de 5 €; y en un sobre 3 billete de 20 €, 3 billetes de 10 € y 12 billetes de 5 €. Y en el primer piso, en el dormitorio del matrimonio, en uno de los cajones del dormitorio se encontró un sobre blanco, conteniendo a su vez dos de color marrón, en uno de ellos con: 3 billetes de 500 €, 5 billetes de 100 € y 13 billetes de 50 €; y en el otro: 6 billetes de 20 €, 7 billetes de 10 € y 3 billetes de 5 €.

En el garaje de este vivienda se encontraba el vehículo Mercedes 320 matrícula ....-KRD , propiedad del citado matrimonio.

En la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM009 ; NUM003 de Burgos, se recogen varios sobres conteniendo los siguientes importes: uno con 4 billetes de 50 €, 12 billetes de 20 €, 13 billetes de 10 €, 1 billete de 5 € y una moneda de 2 €; otro con 5 billetes de 50 €, 2 billetes de 20 €, 1 billete de 10 €, y 2 billetes de 5 €; otro con 8 billetes de 50 €, y 3 billetes de 20 €; otro con 1 billete de 50 €, un billete de 10 €, 2 billetes de 5 €, y 5 monedas sueltas de 1 €. En un arca 1 billete de 10 €, 1 billete de 5 €, 2 monedas de 1 €, 9 monedas de 50 céntimos, 2 monedas de 20 céntimos, y 2 monedas de 1 céntimo. En un bolso negro un sobre con 10 billetes de 50 €, 8 billetes de 20 €, 6 billetes de 10 €, y 3 billetes de 5 €. En el monedero de ella 1 billetes de 50 € y otro de 20 €; en una caja de joyas 1 billete de 20 €, 4 billetes de 10 €, 2 billetes de 5 €, y 9'50 € en diversas monedas. Y tres teléfonos móviles.

En el domicilio de Gerardo en Madrid, se localizó: una bolsita de color rosa con polvo blanco con un peso de 21'6 gramos; una bolsa pequeña con polvo blanco con un peso de 6'3 gramos; una bolsa con polvo blanco con un peso de 8'1 gramos, un bote vacío de Manitol (sustancia utilizada para el "cortado"), y un molinillo con restos de polvo blanco. Del total de la sustancia intervenida a este acusado, en el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, el peso neto es de 53'75 gramos, que remitido al Laboratorio de Estupefacientes de Madrid, (en el resto de lo incautado no se detectó sustancia estupefaciente ni psicotrópica), arrojó como resultado se cocaína, con un precio total por gramo de 3.236'83 € y un precio total por dosis de 3.652'5 €.

Igualmente, se intervino el vehículo Renault Megane matrícula ....-RKK . Posteriormente, devuelto al mismo en fecha 16 de Febrero de 2.010.

En la Comunidad de Madrid en fecha 28 de Abril de 2.009 se presentó el Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, constando como sujeto pasivo Gerardo y como transmitente Teofilo , en relación con el turismo Renault Megane matrícula ....-RKK .

El importe total del dinero intervenido a los acusados asciende a la suma de 9.944'71 €.

Las referidas cantidades de cocaína intervenidas estaban destinadas, además de para su consumo por parte de Gerardo y de Ascension , para su venta a terceras personas, con intervención en dicho negocio de los tres acusados, quienes actuaban de común acuerdo.

Pablo Jesús figura en la Tesorería General de la Seguridad Social como última fecha de baja el 31 de Mayo de 2.008 en la empresa Conalvi S.L., (con fecha de inicio el 11 de Mayo de 2.007; previamente en prestación por desempleo del 1 de Febrero de 2.004 al 10 de Noviembre de 2.004; del 8 de Septiembre de 2.003 al 27 de Enero de 2.004 en Wurth España S.A.; del 1 de Julio de 2.002 al 6 de Septiembre de 2.002 en confederación hidrográfica del Duero; y como autónomo desde el 1 de Noviembre de 1.999 al 31 de Agosto de 2.002).

Gerardo , presenta un consumo repetido a cocaína al menos en los 6-7 meses anteriores al corte del mechón de pelo que le fue analizado (lo que tuvo lugar en fecha 8 de Julio de 2.009). Participando en un programa libre de drogas en Cruz Roja Española de la Comunidad de Madrid, desde el 2 de Febrero de 2.011.

El mismo a fecha 5 de Agosto de 2.009 figuraba en la Tesorería General de la Seguridad Social, dado de alta desde el 21 de Enero de 2.009, en la prestación por desempleo.

Ascension en el análisis del corte de un mechón de cabello llevada a cabo en fecha 24 de Mayo de 2.010, arrojó un resultado de consumo repetido de cocaína y cannabis en los 6.7 meses anteriores. Habiendo iniciado el 14 de Marzo de 2.011 un proceso de valoración bio- psico-social por su consumo de sustancias psicoactivas en Cruz Roja.

La misma desde la fecha 1 de Mayo de 2.009 se encuentra dada de alta en Tesorería General de la Seguridad Social como autónoma en la actividad de peluquería y otros tratamientos de belleza, (como trabajadora por cuenta ajena desde el 20 de Marzo de 2.006 hasta el 22 de Abril de 2.006 en Supermercado Sabeco S.A.; el 3 de Agosto de 2.005 en Ananda Gestión S.L. E.T.T.; del 9 de Noviembre de 2.004 al 8 de Marzo de 2.005 en Pascual Hermanos S.L.; del 5 de Marzo de 2.004 al 4 de Septiembre de 2.004 en subsidio de desempleo; del 5 de Septiembre de 2.003 al 4 de Abril de 2.004 en Maite y José S.L.).

Pablo Jesús y Ascension son titulares en la entidad bancaria Caja Burgos del préstamo nº NUM019 , formalizado en fecha 14 de Marzo de 2.008, por importe de 39.000 €, declarando en la entidad como finalidad la compra del automóvil mercedes C 320 CDI 4 M.

La referida vivienda en la CALLE000 nº NUM002 de Burgos, consta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos, en régimen de gananciales de Pablo Jesús y Ascension , encontrándose gravada con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros Municipal de Burgos, en garantía de un préstamo de 216.000 €, por un plazo de 360 meses, a contar desde el 12 de Diciembre de 2.003.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer lugar, se plantea como cuestión previa la nulidad de los Autos de fecha 28 de Abril de 2.009 y 7 de Mayo de 2.009 por los que se autorizan las intervenciones telefónicas, y de las diligencias de prueba derivadas de las mismas, por conculcamiento de los arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución Española. Al fundamentarse en las peticiones policiales que se basan en meras sospechas y no en pruebas o indicios determinantes, sino en virtud a la denuncia de un particular cursada por móviles espurios y de venganza.

Ante esta alegación, estando a lo obrante en las actuaciones, según se alega por la Defensa, consta que las investigaciones policiales que han dado lugar a las presentes actuaciones penales, se iniciaron en virtud de la manifestación realizada en fecha 16 de Abril de 2.009 por Eulogio , en dependencias policiales, (folios nº 8 a 10), donde manifestó querer poner en conocimiento un presunto delito contra la salud pública continuado desde hacía varios años, por parte de Pablo Jesús y Ascension , (facilitando los números de los teléfonos utilizados por ambos, así como los de sus cuentas bancarias, y de los que también manifiesta que carecen de activad laboral conocida, con un alto nivel de vida, siendo poseedores de un chalet en CALLE000 en Burgos y de un vehículo Mercedes, adquirido recientemente). Y ya en ese momento también hizo referencia a que había mantenido una relación sentimental con la segunda, y que el motivo de la denuncia era a su vez una denuncia interpuesta contra él por los anteriores, por un robo con fuerza en la vivienda de los mismos en la CALLE000 . Con referencia, asimismo, a un piso en el PASEO000 , donde se ejerce la prostitución, anunciado en prensa como "pekadosrelax". Siendo las personas que les facilitan las sustancias estupefacientes la hermana de Ascension , llamada Karen y su pareja de nombre Gerardo , residentes en Madrid (desconociendo en ese momento el número de teléfono de estos). Así como con referencia a que dichas personas tenían relación con un Policía Nacional, destinado en Vitoria, y detenido el verano pasado.

A su vez, este testigo, sostuvo en el acto de juicio, haberse sentido extorsionado por el matrimonio acusado, con referencia a una denuncia anterior contra él en el mes de Febrero de 2.009, y con la finalidad de aclarar los hechos por los que había sido denunciado, (un robo con fuerza en las cosas en el domicilio de la CALLE000 de Pablo Jesús y Ascension ). Contando a la policía lo reflejado, admitiendo haber tenido una relación sentimental con esta segunda (casada con Pablo Jesús , y negando Eulogio haber pagado dinero a cambio de tal relación, siendo ella quien le contó todos los problemas en su matrimonio y con su hijo), enterándose por ello de lo que ocurría, tanto en el negocio de "pekadosrelax", como en su casa, (aunque negando haber registrado el bolso de Ascension , como ella sostiene para saber los datos bancarias facilitados, sino que este testigo alega que como la cosa no les iba bien, él dio una cantidad de dinero, y que los datos bancarios se los facilitó al marido de Ascension para ese fin). Insistiendo que la actividad la controlaba estos dos acusados, estando los dos cuando él acudía a sus negocios, suministrándole la cocaína Ascension , (que él abonaba a parte del servicio de habitación), sin saber quien les proporcionaba a Ascension y Pablo Jesús la sustancia. Y preguntado por su comportamiento hacía Ascension tras la ruptura de su relación con ella, manifestó que no sabía si la siguió tan obsesivamente como se le pregunta, sino que quería hablar con ella de lo que pasaba, así como que había hablado con un Abogado quien le dijo que si él seguía así le iba a denunciar.

Y en relación con esta declaración, el agente de la Policía Nacional nº NUM020 (Inspector Jefe de la Brigada de Policía Judicial) refirió haber tomado dicha declaración, que después pasó al Grupo de estupefaciente, para que llevasen a cabo las investigaciones. Con referencia a como Eulogio , había sido denunciado dos meses antes de un robo, citándole por ello, y cuando acudió a comisaría, negó tales hechos y dijo querer relatar lo que sabía. Y que la solicitud de intervención telefónica se hizo en base a la declaración de Eulogio .

Por su parte, el Jefe del Grupo de Estupefaciente, el agente nº NUM021 hizo mención a investigaciones policiales llevadas a cabo año y medio antes, en principio por tráfico de drogas, pero que no llegaron a una conclusión al 100%, por ello cuando saben de las manifestaciones del anterior testigo las reiniciaron, solicitando las intervenciones telefónicas.

De modo que llegados a este punto cabe tener en cuenta lo establecido por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 21 de Julio 2.004 , Pte: Giménez García, Joaquín " En relación a las intervenciones telefónicas, esta Sala tiene ya un sólido cuerpo de doctrina, en sintonía con la del Tribunal Constitucional al que seguidamente nos referiremos para, tras el examen directo de los autos, extraer las conclusiones que procedan desde las denuncias efectuadas.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

e) Es una medida temporal, el propio art. 579-3 fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E . que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de diciembre .

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de estas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones no constituyen una exigencia legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2 de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la trascripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial --Idem STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole."

Y esta Sala de la Audiencia Provincial en sentencia de fecha 22 junio 2010 , Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel indica en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo " En la medida que la denuncia del recurrente se concreta en la ausencia de indicios incriminatorios facilitados por la policía en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica, debemos detenernos en el nivel de exigencia de este requisito en tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala.

La petición policial de intervención, debe estar sostenida en una previa encuesta policial de la que debe resultar no en clave de certeza, porque se está en el inicio de una investigación, pero sí en clave de indicio de suficiente consistencia que puedan acreditar:

a) Que se va a cometer o se ha cometido el delito que se está investigando y para el que se pide la intervención, delito que ha de ser grave, porque grave es este medio de investigación al exigir el sacrificio de un derecho fundamental y

b) Que debe al mismo tiempo de proporcionar una base real --no intuida o simplemente afirmada-- de que la persona acusada y cuyo teléfono se debe intervenir, está implicada en dicho delito; incluso todavía se puede añadir un tercer elemento derivado de ambos.

c) Que la investigación no puede avanzar, o sería muy dificultoso si no se contase con este medio excepcional de investigación. No se trata de optar por una investigación más cómoda, sino que ésta debe ser necesaria, y lo necesario es opuesto a lo preferible o a lo conveniente.

Deben facilitarse por la policía datos objetivos, consistentes y verificables que permitan al Juez ante el que se solicita la autorización, el imprescindible juicio de ponderación, y tal examen no puede verificarse si sólo se facilitan juicios de valor, opiniones o intuiciones policiales nacidas de la "profesionalidad" del solicitante. En tal situación el Juez al carecer de datos concretos para efectuar el examen, es claro que si lo autoriza, actúa como un mero vicario que asume acríticamente lo que se le dice y afirma, no lo que se le acredita individualizadamente con datos fácticos. Tal papel no es el que corresponde al Juez de instrucción.

Estos elementos fácticos que deben aparecer necesariamente en el oficio policial equivalentes a lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias de los casos Lüdi y Klass llame "buenas razones", o "fuertes presunciones" "....a las que también se refiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 579.2º de forma inequívoca....si hubiese indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia relevante de la causa....".

Evidentemente un oficio ayuno de datos fácticos incriminadores en el sentido expuesto, impide cualquier tipo de motivación judicial al carecer de material a valorar y a ponderar, de suerte que la motivación judicial por remisión --aceptada tanto por la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional--, tiene como contrapeso, como ya se dijo en la sentencia de esta Sala 27/04 de 13 de enero, un incremento de la exigencia de que se ofrezcan datos concretos verdaderamente dignos de tal nombre, caso contrario, si el oficio policial carece de los mismos, la motivación judicial por remisión es motivación apoyada en el vacío y por tanto inexistente".

Sigue indicando la referida sentencia que "en conclusión, toda solicitud de intervención telefónica debe --debería-- contener cuatro precisiones: a) la identidad del sospechoso, b) del teléfono a intervenir, c) delito a investigar y d) en último lugar pero el primero de exigencia: datos concretos y verificables de naturaleza incriminatoria que relacionen al sospechoso con el delito que se investiga y que sostengan la petición de intervención telefónica, y que ofrezca una suficiente credibilidad sobre la investigación previa realizada, y la necesidad de contar con este medio excepcional de investigación".

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de julio de 2.009 establece, con respecto al oficio policial por el que se reclama la intervención telefónica, que "en él deben de transmitirse datos concretos y verificables, no opiniones, valoraciones, sospechas o intuiciones, y tales datos deben ser sugerentes de que se va a cometer el delito en cuya investigación se está y de la posible implicación del investigado, obviamente, se está en el inicio de la encuesta por lo tanto no es exigible un cuadro probatorio denso --que haría innecesaria la intervención-- pero tampoco unas meras opiniones interesadas de la policía, interesadas porque lo que quiere es que se le conceda aquello que solicita".

En virtud de lo cual, dado que la pretensión de nulidad sostenida por la Defensa del acusado Pablo Jesús , se centra en que no se encuentra acreditada una previa y suficiente investigación policial, que motivase la solicitud de mandamiento de intervención telefónica, sino que esta parte sostiene que tan sólo se contó con la declaración del testigo anteriormente reseñado, que ante la previa denuncia que contra él había sido interpuesta por el matrimonio ahora acusado, él posteriormente con ánimo de venganza denuncia a los mismos por presunto delito de tráfico de drogas.

No obstante, ante tal postura de la defensa, cabe resaltar que no era el primer conocimiento que por parte del Cuerpo Nacional de Policía se tenía en relación con los acusados sobre su presunta participación en actividades delictivas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, sino que como se afirmó por el Jefe del Grupo de Estupefaciente, el agente nº NUM021 , ya un año y medio antes se habían realizado al respecto investigaciones policiales, aunque sin llegar a un resultado favorable del 100%, que sin embargo, si se obtuvo tras la denuncia realizada por dicho testigo. Denuncia que, por otro lado, en modo alguno se formuló de una forma genérica, sino que facilitó datos concretos, como era la referencia al negocio que el matrimonio regentaba, relacionado con la prostitución, donde según su alegación dentro del mismo tenía lugar el tráfico de sustancias estupefacientes, facilitando los números de teléfonos que aparecían en Internet y publicación periódica en relación con el mismo (contrastado con la documental de los folios nº 11 a 23), así como aportando los números de cuentas bancarias de titularidad del matrimonio, y con referencia a determinados bienes de su pertenencia no acorde con sus situaciones laborales, (evidenciado con ello un estrecho conocimiento sobre los mismos).

Así, examinada la solicitud de mandamiento de intervención telefónica cabe indicar, en contra de lo alegado por la Defensa, que en modo alguno se basa en meras impresiones, conjeturas policiales o en sospechas subjetivas carentes de fundamento, sino que las sospechas policiales se asientan en datos externos objetivables y contrastables, como eran los aportados por dicho testigo (con independencia del motivo que llevó al mismo a ponerlos en conocimiento de los agentes de la Policía, al insistirse por la Defensa que lo fue por venganza). Cuando, además, tales manifestaciones, vinieron a completar las anteriores investigaciones policiales que se habían estado llevando a cabo, año y medio antes, pero que en aquél primer momento se estimaron insuficientes, y al ser posteriormente reforzadas con las alegaciones contenidas en la denuncia de Eulogio se consideraron suficientes para solicitar la intervención de los teléfonos de dichas personas. Por lo que de ello, en ese momento se infería indiciariamente un grado suficiente para el inicio del procedimiento, y sobre la posible participación del matrimonio ahora acusado en un delito de narcotráfico, como sospechaba la fuerza actuante, lo que le llevó a solicitar, y a que se acordase judicialmente las intervenciones telefónicas a fin de descubrir o determinar a través de tal medida si los ahora acusados de dedicaban al tráfico de drogas.

Por lo que, en consecuencia, no cabe llegar a otra conclusión que considerar correcta la motivación del oficio policial y de los posteriores Autos judiciales cuya nulidad no procede, al igual que tampoco de las restantes diligencias probatorias que, teniendo su origen en el citado Auto se practicaron, como son, entre ellas, el resultado de los registros domiciliarios. Sin que exista la vulneración de derechos que se denuncia, sino que en el presente caso concurren todos los requisitos de judicialidad de la medida acordada, excepcionalidad y proporcionalidad.

SEGUNDO .- Pasando al fondo del asunto, los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud del art. 368 primer inciso del Código Penal , " Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ."

Señalando las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 2001 , 4 de abril de 2003 , 1 de octubre de 2003 y 16 de diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito.

Siendo en el presente caso, el objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), la cocaína, es decir, tratándose de sustancia que causan grave daño a la salud. Puesto que la cocaína tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 5 de Diciembre de 1.992 , " que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad o pureza, de suerte que esas notas solo entrar en juego a los efectos del subtipo gravado del actual núm. 6 del art. 369 del Código Penal , y así, en principio, se pueden considerar como sustancias que causan grave daño a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir, tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan dependencia física y/o psicológica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano ". Y son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, así las SSTS de 8 de junio de 1992 , 24 de enero de 1995 y 4 de junio de 2002 , entre otras, hallándose incluida en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes.

Y por lo que se refiere al presente caso ha quedado plenamente acreditado que la sustancia ocupada es fundamentalmente cocaína, habida cuenta del tenor de los informes periciales obrantes en autos, los cuales, figuran a los folios 217 a 219, 233 a 235, 264 y 265, y no han sido impugnados. Y cuando con respecto a los cuales, además, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2.000 , Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, establece "la doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante y pacífica al declarar que los Informes y Dictámenes periciales sobre drogas o sustancias tóxicas y estupefacientes practicados por los Laboratorios Oficiales del Estado, no necesitan ser ratificados en el Juicio Oral para poder ser valorados por el Tribunal como prueba, siempre que aquéllos aparezcan documentados en las actuaciones y, conocidos por las partes procesales, éstas no los hubieran impugnado solicitando un contraanálisis o la comparecencia en el Juicio Oral de los especialistas que los realizaron para su ratificación o para someterse a la contradicción procesal. Este es el criterio sentado en SS.T.S. de 24 de febrero y 6 de junio de 1997 , 20 de febrero , 29 de mayo y 17 de septiembre de 1998 , entre otras muchas, ratificado por el Pleno de la Sala de 21 de mayo de 1999 ."

TERCERO .- Del delito contra la salud pública, son autores penalmente responsables en concepto de autores conforme al art. 28.1 del Código Penal , los acusados Pablo Jesús , Ascension y Gerardo , al haber ejecutado cada uno de ellos directa y voluntariamente tales hechos delictivos. Al considerar que con el conjunto de la prueba practicada, que se analizará seguidamente, se considera suficiente para producir en relación con los tres acusados la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

Prueba de cargo que por lo que se refiere a los acusados Ascension y Gerardo , consisten en sus respectivas confesiones sobre los hechos, efectuadas en el acto de juicio. Dado que el Tribunal Supremo concluye que la prueba de confesión del inculpado puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó:

a) Previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar.

b) Encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado.

c) Tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que conducen a concretar como escenario de tal declaración el plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión ( STS de 23 de Marzo de 2007 ) y es cuando el inculpado conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo, ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa sobre las pruebas de la acusación, dispone de la necesaria asistencia letrada, ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la nulidad de las intervenciones telefónicas o domiciliarias, ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su confesión, y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o alguna de las preguntas que se le hagan.

En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su defensa ( STS de 15 de noviembre de 2.006 ). Así, la STS de 12 de noviembre de 2.003 alude a " la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registros, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que ha de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas" . Mientras que según la STS de 23 de Marzo de 2.005 , en el ámbito del llamado "saneamiento de la prueba", la confesión alcanzaría plena validez valorativa una vez se haya verificado el mencionado asesoramiento que permite considerar que el acusado efectuó la confesión con plena conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba y que, a pesar de ello, voluntaria y libremente hizo las manifestaciones autoincriminatorias.

Así la acusada Ascension , en el acto de juicio, afirmó que vendía droga y consumía, fumando 1 ó 2 porros diarios y esnifaba 1 ó 2 gramos, cuando salía de fiesta y a espaldas de su marido. Siendo suya la droga encontraba en su domicilio en la CALLE000 de Burgos, así como con referencia al negocio de relax y esteticién que regenta en la Calle el Tinte, donde alguna chica ejerce la prostitución, pero que no daba droga a las chicas ni a clientes, sino que la vendía a terceras personas ( Eulogio y otras personas), Y con evasivas al ser preguntada sobre como conseguía la droga.

Igualmente, el acusado Gerardo , en el acto de juicio, admitió la venta de droga a terceras personas, y ser él consumidor de cocaína, añadiendo vender para su propio consumo.

CUARTO .- Mientras, que por lo que se refiere al tercero de los acusados Pablo Jesús , en el acto de juicio, tras hacer referencia a la entrada y registro en su domicilio en CALLE000 que compartía con la también acusada Ascension (llevaban 10 años casados), diligencia en la que dijo haber estado presente, admitió haber entregado la papelina que dijo haber visto tirada en el suelo, lo que hizo con buena fe. No sabiendo que Ascension consumía, por lo que le llamó la atención que ella tuviera droga. Con referencia también a carne y ropas que mandaban de Colombia, con un cesto con agujeros para curar el jamón, insistiendo que trajeron jamones que estaban poco curados, teniendo incluso en casa una máquina de embutidos traída de Colombia. A su vez, preguntado por los sobres de dinero que se encontraron, sostuvo que no solo era de ellos sino también de terceras personas, las compañeras de su esposa le daban el dinero para que esta se lo guardase.

Igualmente, en su declaración como imputado, ante el Juzgado de Instrucción, manifestó que no sabía que la droga que encontraron en su casa estaba allí, y si bien él había tenido un pequeño problema con las drogas se había desenganchado, negando dedicarse al tráfico de drogas, sin que el dinero encontrado proceda de la droga, negando regentar casas de prostitución. Con referencia a Ascension dijo que era su esposa, y que él sepa no consume droga, no sabiendo de donde pudo salir la droga que encontraron en su casa, ni sabe que encontraran cocaína a Gerardo , (con quien ha hablado alguna vez por teléfono por cuestiones de familia, y a quien no ha encargado que le trajera droga). Y con relación a que una vez que trajeron embutidos de Colombia los metieron en una cesta de la ropa porque olía, (folios nº 116 y 117).

En esta misma línea exculpatoria para con este acusado, se pronunció su esposa, también acusada, Ascension afirmando que su marido no sabía nada de que ella vendía y consumía droga. Ante el Juzgado de Instrucción, en referencia a su marido indicó que no se dedicaba al tráfico de droga, (igualmente negó que ella se dedicase, pero admitiéndolo después en el acto de juicio), siendo de ella la droga encontrada en la CALLE000 , puesto que consume (sabiendo su marido que ella consume, pero no sabía donde tenía las papelinas, las que esconde ya que su marido está en tratamiento y no puede tomar droga), y que el dinero encontrado es ahora de su trabajo, (folios nº 118 a 120).

No obstante, para la acreditación de la autoría en relación con este tercer acusado, permitiendo también llegar con respecto al mismo, a la convicción sobre su participación, actuando de común acuerdo, junto con su esposa y el otro acusado, en la venta a terceras personas de la sustancias estupefacientes incautadas, a falta de prueba directa, se acude a las pruebas indiciarias. Dado que el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 6 julio 2007 , Pte: Monterde Ferrer, Francisco, con referencia tanto el TC (SS 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esa misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Así como reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, ello permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

De modo que quedando determinado, en el presente caso, que la cocaína intervenida estaba destinada además de al consumo de Ascension y de Gerardo , al tráfico para terceras personas (como admiten estos dos acusados en el acto de juicio). Sin embargo, en relación con el tercero de ellos Pablo Jesús , la cuestión a determinar a través de la vía indiciaria, se centra en si el mismo tenía o no una participación activa en dicho tráfico, actuando de común acuerdo con los anteriores.

Y, por lo que se refiere al mismo, en cuanto participe activo en los hechos delictivos enjuiciados, se consideran que quedan constatados los siguientes indicios:

.- Por una parte, a través de la declaración del testigo Eulogio , con quien según se admite por Ascension mantuvo una relación sentimental, y a quien Pablo Jesús se refirió como un cliente del establecimiento regentado por su mujer, con la que se obsesionó y seguía a todas partes. Afirmando, este testigo en el acto de juicio ser cierto lo que contó a la policía, insistiendo que la actividad era controlada por Pablo Jesús y Ascension , acudiendo Pablo Jesús al establecimiento regentado por ella, estando presentes los dos, suministrándole a él la cocaína Ascension , en varias ocasiones, (que abonaba aparte del precio por el servicio de habitación), aunque sin saber quien a su vez les proporcionaba a ellos la sustancia.

Y, acudiendo a su manifestación en dependencias policiales, al hacer referencia al matrimonio acusado, recalcó conocerles perfectamente, dado que iba a realizar una sociedad con ellos, además de mantener una relación sentimental con Ascension , durante aproximadamente un año, pero que con motivo de una denuncia interpuesta por los primeros, en fecha 14 de Febrero de 2.009, por un delito de robo con fuerza ocurrido en el domicilio del matrimonio, él perdió el contacto con ellos. Con referencia, al negocio que regentaban con la denominación de "pekadosrelax", en el que además de ejercerse la prostitución, se facilitaba cocaína a los clientes, (folios nº 8 a 10).

Es decir, de las manifestaciones de este testigo se desprende que la intervención en las actividades delictivas por parte de Pablo Jesús , lo era en idéntico grado de participación que su esposa Ascension .

-. Por otro lado, se cuenta también con las contradicciones y discrepancias en las que incurren los acusados Ascension y de Gerardo , (aún, dejando al margen que por parte de estos, se negase su autoría en fase de instrucción, para en el acto de juicio admitir dedicarse a la venta de las sustancias estupefacientes incautadas), en relación con este tercer acusado, al tratar de exculparlo de los hechos delictivos cuya comisión también se le imputa. Así, como se ha reflejado anteriormente, Ascension en el acto de juicio, afirmó que su marido no sabía que ella vendía droga y que ni tan siquiera conocía que ella consumía, puesto que lo hacía a espaldas de él. Mientras, que sin embargo, ante el Juzgado de Instrucción, hizo referencia a que su marido si sabía que ella consumía, aunque añadiendo que escondía las papeletas, y que el motivo de ello es que no quería que él consumiese, al estar en tratamiento, (pero sin ninguna mención a que el motivo de esconderlo fuese que él no se percatase de su consumo, como no obstante, sostiene posteriormente en el acto de juicio, folio nº 119).

A su vez, el otro acusado Gerardo , en el acto de juicio, indicó que cuando fue detenido iba donde Pablo Jesús , y añadiendo de forma genérica e imprecisa como motivo, que "por unos encargos" que le trajeron de Colombia. Igualmente, en fase de instrucción dijo que venía de Madrid a visitar a Pablo Jesús , (su cuñado) pero con mención como motivo en esta previa declaración a que "este quería conocer a sus hijos", y negando que dijese a la policía que la droga fuese para su cuñado. Mientras que en el atestado, se hace constar que en el momento de su detención voluntariamente Gerardo manifestó que la sustancia estupefaciente intervenida era para su cuñado Pablo Jesús , (folio nº 83). Y al ser preguntado, en el acto de juicio, en relación con este extremo al agente de la Policía Nacional nº NUM022 , contestó que este acusado, "si dijo para quien era la droga".

.- También queda constatado que en las expresiones utilizadas en algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas, se utilizaron términos comprendidos dentro del argot empleado en relación con actividades delictivas como la enjuiciada. Puesto que, con respecto a la conversación que tuvo lugar el día 4 de Mayo de 2.009 sobre las 20:01:59 horas, entre Pablo Jesús y su esposa, con la referencia a unos embutidos introducidos en el cesto donde se echa la ropa para lavar (folio nº 48), al respecto el agente de la Policía Nacional nº NUM021 indicó haber participado en la audición de las conversaciones, con referencia concreta a esta conversación que tuvo lugar entre el matrimonio, en la que hablaban de algo sobre embutidos, que pudieran estar donde la ropa sucia, añadiendo que el argot que se utiliza con referencia a la droga es muy variado.

Conversación en dichos términos que es admitida por Pablo Jesús , pero incurriéndose en contradicciones y ambigüedades por parte del mismo a tratar de justificar tales comentario realizados en la misma, con referencia en el acto de juicio a de un embutido enviado de Colombia que habían introducido en un cesto con la finalidad de "curarlo", puesto que había sido enviado poco curado; mientras que en fase de instrucción dijo que sí metieron los embutidos que trajeron de Colombia en una cesta de la ropa es porque "olía", (folio nº 117). Y preguntado por el Ministerio Fiscal, en el acto de juicio, en relación con esta discrepancia, reiteró que no es que oliesen mal, sino que estaban poco curados, y que eso es lo que fue, (lo que volvió a reiterar a preguntas de su Defensa).

Y con respecto a la conversación mantenida 19 de Mayo de 2.009 entre Pablo Jesús y Gerardo , concertando una cita para el sábado día 23, donde este segundo le decía que tenía lo suyo y que se lo llevaría, folio nº 78. Lo que motivó la instalación del control que concluyó con la detención de Gerardo cuando se dirigía a la ciudad de Burgos, localizándose en el vehículo en el que viajaba, una bolsa de tela azul conteniendo en su interior un envoltorio de plástico transparente con una sustancia blanca de un peso aproximado de 21'6 gramos, y una bolsita de plástico transparente con auto- cierre con una sustancia similar con peso aproximado de 6'4 gramos, (folio nº 82), que resultó ser cocaína con una riqueza media de 17'80 % (folio nº 265).

Refiriendo al respecto el agente nº NUM023 , que esta sustancia se encontraba en el asiento trasero, no a la vista, sino que introducido entre el respaldo y el asiento. En cuando al agente nº NUM022 , quien también participó en la detención de Gerardo , hizo referencia a la sustancia intervenida. Así como reflejándose en el folio nº 83 como también Gerardo en ese momento tenía en su poder el importe de 4.000 €, que trató de justificar alegando que era un dinero procedente de la venta de un coche de la marca Citroen, según declaró en juicio. Previamente, en fase de instrucción también había alegado, como causa de justificación, de este importe de dinero, la venta de un coche, y que como venía para Burgos no quiso dejarlo en casa. Sin embargo, en relación con esta postura consta en actuaciones un impreso sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados de la Comunidad de Madrid, pero en relación con la venta, no de un Citroen, sino con la compra por parte de Gerardo del vehículo Renault Megane matrícula ....-RKK , que además era el mismo que conducía el día de su detención, el 23 de Mayo de 2.009, folio nº 51).

.- En cuando a la Diligencia de entrada y registro realizada en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM002 piso NUM003 NUM004 de Burgos, en la que Pablo Jesús residía con su esposa, según el acta de la correspondiente diligencia, obrante en los folios nº 66 y 67, se hace constar que el propio Pablo Jesús "les entrega voluntariamente una papelina de cocaína de 0'4 gramos". Manifestando este acusado, en el acto de juicio, que la vio tirada en el suelo y con buena fe la entregó (declaración que, sin embargo, no se encuentra acorde con el resto de sus manifestaciones al tratar de justificar que no sabía que su esposa consumía ni por ello que tuviese droga en casa, toda vez, que como se refleja en el citada acta, la entrega de la papelina por el mismo se hizo al inicio, lo que evidencia que no pudo estar muy escondida, ni por ello pudo ser ajena a todo conocimiento de este acusado, como se sostiene de contrario). Constando, igualmente, en el acta como en el cajón del ordenador apareció otra papelina de 0'3 gramos, y en un cuarto - a la derecha de la cocina- se recogen recortes de los que habitualmente se utilizan para la realización de papelinas.

Aunque, si se localizó más escondida, en una despensa en el interior de una arrocera, una bolsa con un peso de 16 gramos, (folios nº 93 bis). Y el total las sustancias intervenidas y analizadas, arrojaron como resultado: 17'90 gramos de cannabis sativa con una riqueza medida de 25'77% (con un valor total en gramos de 58'90 €); 17'47 gramos de haschish con una riqueza media de 16'79 % (precio total por gramo de 85'40 €); 14'77 gramos de cocaína con una riqueza media de 38'01% (con un precio total por gramo de 889'44 €, y un precio total por dosis de 1.002'20 €, folio nº 304); y 0'30 gramos de cocaína con una riqueza media de 31'94 %, (folios nº 234, así como 235, con un valor total por gramo de 60'22 €, y precio total por dosis de 20'45 €, folio nº 305).

Con referencia a esta diligencia el agente nº NUM021 , dijo haber intervenido en la misma, con referencia a como en un trastero había una arrocera con 15-18 gramos, en otros sitios marihuana y hachís, así como dinero repartido en distintos sobres, por distintos lugares de los dos pisos.

Asimismo, en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en la CALLE002 nº NUM009 ; NUM003 de Burgos (donde se ubica el negocio regentado por la acusada), se reflejan los distintos sobres conteniendo dinero que se encuentran en el lugar, (folios nº 69 y 70), y que ha quedado reseñado en el hecho probado, (al igual que también fueron localizados varios sobres conteniendo dinero en la anterior vivienda de la CALLE000 , en concreto en el salón y en el dormitorio del matrimonio, según se admitió en el acto de juicio por Pablo Jesús ). Incurriendo en contradicciones Ascension y su marido, al tratar de justificar la presencia en dichas viviendas de tales cantidades de dinero, puesto que mientras que en fase de instrucción ella afirmó que "que el dinero metálico que han encontrado en la casa es ahorro de su trabajo", (folio nº 119). Sin embargo, en el acto de juicio, Pablo Jesús insistió que todo el dinero encontrado no era de ellos, sino que también de otras personas (las compañeras con la que su esposa comparte el trabajo) que se lo encargan a su esposa para que esta se lo guardase.

Mención, esta última, a terceras personas, que entregarían a la acusada dinero para su custodia que no se encuentra avalada con prueba alguna (como pudo haber sido la testifical de alguna de tales personas, y sobre todo cuando como también se puso de manifiesto en el acto de la vista, la vivienda en la que residían había sido objeto de un robo), no pasando por ello de ser más que una mera manifestación, entendiendo que efectuada con carácter exculpatorio. Máximo, si se tiene en cuenta, como lo hace reiteradamente el Tribunal Supremo (p.ej. en S.ª 751/2003, de 28 de noviembre ) que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada" por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS., del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2.000 ."

.- Asimismo de lo obrante en las actuaciones se desprende un nivel de vida por parte de Pablo Jesús y su esposa, que no es acorde con los ingresos económicos que respecto de ambos se desprende que contaban en la fecha de los hechos, según la prueba practicada en las presentes actuaciones.

Así se cuenta con prueba documental sobre las respectivas vidas laborales de ambos, evidenciando en los dos una clara inestabilidad laboral, dado que en relación con la acusada queda reflejado que la misma desde la fecha 1 de Mayo de 2.009 se encuentra dada de alta en Tesorería General de la Seguridad Social como autónoma en la actividad de peluquería y otros tratamientos de belleza, (como trabajadora por cuenta ajena desde el 20 de Marzo de 2.006 hasta el 22 de Abril de 2.006 en Supermercado Sabeco S.A.; el 3 de Agosto de 2.005 en Ananda Gestión S.L. E.T.T.; del 9 de Noviembre de 2.004 al 8 de Marzo de 2.005 en Pascual Hermanos S.L.; del 5 de Marzo de 2.004 al 4 de Septiembre de 2.004 en subsidio de desempleo; del 5 de Septiembre de 2.003 al 4 de Abril de 2.004 en Maite y José S.L.), (folio nº 465).

Y por lo que se refiere a Pablo Jesús figura en la Tesorería General de la Seguridad Social como última fecha de baja el 31 de Mayo de 2.008 en la empresa Conalvi S.L., (fecha de inicio el 11 de Mayo de 2.007; previamente en prestación por desempleo del 1 de Febrero de 2.004 al 10 de Noviembre de 2.004; del 8 de Septiembre de 2.003 al 27 de Enero de 2.004 en Wurth España S.A.; del 1 de Julio de 2.002 al 6 de Septiembre de 2.002 en confederación hidrográfica del Duero; y como autónomo desde el 1 de Noviembre de 1.999 al 31 de Agosto de 2.002), (folio nº 467).

Cuando por otro lado, ambos contraen importantes deudas económicas, puesto que en relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de Burgos, que consta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos, en régimen de gananciales de Pablo Jesús y Ascension , se encuentra gravada con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros Municipal de Burgos, en garantía de un préstamo de 216.000 €, por un plazo de 360 meses, a contar desde el 12 de Diciembre de 2.003, (Folios nº 474 y 475), y manifestando el acusado Pablo Jesús abonar por esta hipoteca 500 € mensuales. Cuando, por lo que se refiere a Pablo Jesús estuvo con subsidio de desempleo poco tiempo después del 1 de Febrero de 2.004 al 10 de Noviembre de 2.004, y constando posteriormente tan sólo otros 387 días de trabajo por cuenta ajena.

Cuando, además, por otro lado, el mismo junto con su esposa, son titulares en la entidad bancaria Caja Burgos del préstamo nº 551373.000-1, formalizado en fecha 14 de Marzo de 2.008, por importe de 39.000 €, declarando en la entidad como finalidad la compra del automóvil mercedes C 320 CDI 4 M, (folio nº 193). Vehículo sobre el que en el acto de juicio, el acusado Pablo Jesús , sostuvo que la había sido robado hacía más de un año.

Tratando de justificar en el acto de juicio que en la época de adquisición de la vivienda tenía trabajo y que le tocó 100.000 € en la lotería, no recordando la fecha, barajando los años 2.003, 2004 ó 2.005, (pero extremo este último, que no pasa de ser una mera alegación sin prueba alguna que avale tal afirmación), así como con referencia también a que desarrolla una actividad de diseño de paginas Webs, sobre la que no consta ni su alta con los correspondientes requisitos, ni tampoco se cuenta con prueba alguna sobre los ingresos económicos obtenido por ello, ni en su caso el importe facturado; al igual que tampoco se ha practicado ninguna prueba sobre los ingresos que a preguntas de la Defensa el acusado Pablo Jesús afirmó proceder del negocio denominado "pekadosrelax". Por lo que tal ausencia de prueba hace que no resulte, ni por ello sean mínimamente convincente, en sus alegaciones al tratar de justificar que sí contaba con ingresos económicos suficientes para afrontar las importantes deudas contraídas con la petición de los préstamos. Máximo cuando el mismo también hace referencia a estar pagando un préstamo por otra vivienda en Aranda de Duero (que paga con su ex - mujer, correspondiéndole a él unos 150 € mensuales), y tener una hija de esa relación anterior, con abono de una manutención a favor de esta.

Y sin que tampoco resulte mejor la situación económica de su esposa, con igual inestabilidad laboral, en las fechas de esas dos adquisiciones por importes elevados, en situación de desempleo poco meses después del 12 de Diciembre de 2.003 (cuando se firma el préstamo hipotecario), y en esta misma situación de desempleo el 14 de Marzo de 2.008. Puesto que no se da de alta como autónoma hasta la fecha de 1 de Mayo de 2.009, y aún cuando a lo largo de las actuaciones de hace mención repetidamente a que regenta un negocio en la CALLE002 , ninguna prueba se aporta en cuanto a haber tenido unos ingresos económicos que fuesen acordes con las elevadas cantidades adeudadas como consecuencia de obligaciones contraídas con entidades bancarias.

En consecuencia, estamos ante una prueba indiciaria, concluyente y plural, que permite llegar a la convicción de que Pablo Jesús , no sólo conocía la venta a terceras personas de sustancias tóxicas por parte de su esposa y el otro acusado (al que también estaba unido por una relación de carácter familiar), sino que igualmente él tenia una participación activa en los actos de tráfico de sustancias toxicas, con la existencia de un común acuerdo entre todos ellos. Puesto que, además, la falta de credibilidad de su versión exculpatoria, por los razonamientos anteriormente expuestos, viene a reforzar la prueba de cargo de carácter indiciario que se ha ido analizando. Y considerando por lo expuesto que queda en relación con el mismo también enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

QUINTO .- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así la atenuante de drogodependencia del art. 21.2º del Código Penal , en los acusados Ascension y Gerardo . Al quedar constatado documentalmente en Gerardo , un consumo repetido a cocaína al menos en los 6-7 meses anteriores al corte del mechón de pelo que le fue analizado (produciéndose en corte en fecha 8 de Julio de 2.009, y contando en relación con el mismo con la documental de los folios nº 229 y 230 referido al informe médico forense, informe SOAD en los folios nº 243 a 246, análisis pelo en folio nº 312, e informe forense folio nº 315). Así como, participando en un programa libre de drogas en Cruz Roja Española de la Comunidad de Madrid, desde el 2 de Febrero de 2.011, (según prueba aportada por la Defensa con carácter previo en el acto de juicio).

Y por lo que se refiere a Ascension (se cuenta con el informe Médico forense de los folios nº 387 y 388), el análisis del corte de un mechón de cabello llevada a cabo en fecha 24 de Mayo de 2.010, arrojó un resultado de consumo repetido de cocaína y cannabis en los 6.7 meses anteriores, folio nº 41 y forense folio nº 430). Habiendo iniciado el 14 de Marzo de 2.011 un proceso de valoración bio- psico-social por su consumo de sustancias psicoactivas en Cruz Roja, (conforme a prueba documental aportada por la Defensa con carácter previo, al acto de juicio).

Y en el acusado Pablo Jesús concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, al reflejar su hoja histórico penal obrante en los folios nº 365 y 366, que el mismo ha sido condenado por sentencia firme de fecha 11 de Diciembre de 2.007 de la Audiencia Provincial Sección 3ª de Pamplona, (Causa nº 3/07; Ejecutoria nº 29/07), por un delito contra la salud publica a las penas de 3 años de Prisión (suspendida en fecha 22 de Enero de 2.008, por un plazo de 3 años), con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO .- En cuanto a las penas a imponer a cada uno de los tres acusados, conforme a los arts. 368.1 primer párrafo inciso primero del Código Penal , en su nueva redacción dada por el Art. un apa. 104 de LO 5/2010 de 22 Junio 2010 , se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Si bien, con respecto a los acusados Ascension y Gerardo , resulta de aplicación el tipo atenuado del segundo párrafo del citado precepto " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 .", en ambos acusados en atención a que las sustancias intervenidas no son de una gran entidad. Siendo también de aplicación, en relación con ellos dos, lo dispuesto en el art. 66.1.1ª (1ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito) ante la concurrencia en ambos de la atenuante de drogodependencia, y el 56 del Código Penal disponiendo que la pena de prisión inferiores a diez años llevará consigo la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Es por lo que, procede imponer a cada uno de ellos dos las siguientes penas: 2 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y Multa de 8.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses.

Mientras que a Pablo Jesús en aplicación de los arts. 368.1 primer párrafo inciso primero del Código Penal , así como igualmente del tipo atenuando recogido en el segundo párrafo del citado precepto, puesto que al igual que lo indicado para los dos acusados anteriores en relación con los hechos enjuiciados, el total de la sustancia intervenida no es de una gran entidad, lo que justifica la aplicación de este tipo atenuado al tratarse de los mismos hechos , puesto que cosa diferente son las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que concurren individualmente a cada uno de ellos. Junto con la aplicación del art. 66.1.3ª ante la agravante de reincidencia (cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito) y 56 del Código Penal, la pena de 2 años y 11 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 8.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses, (dada su reincidencia en este mismo tipo de hechos delictivos).

Y conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Y en el art. 374.1 del Código Penal que en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372 , además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias. En virtud de lo cual, procede el comiso y destrucción de la droga objeto del delito y el comiso del dinero por importe total de 9.944'71 €, intervenidos a los tres acusados, (folio nº 106).

Igualmente, procede el comiso del vehículo Renault Megane ....-RKK de titularidad de Gerardo , puesto que queda probado que se utilizó por el mismo como instrumento para la comisión del delito enjuiciado, dado que era donde transportaba parte de la sustancia intervenida, el día de su detención.

Pero no así el comiso en relación con el vehículo Mercedes C-230 matrícula ....-KRD (perteneciente al matrimonio acusado), puesto que no queda probado que hayan servido de instrumento para la comisión del delito enjuiciado, ni tampoco existe una prueba plena que permita considerarlo producto del tráfico ilícito, sin que además conste en las actuaciones que a fecha actual se haya cancelado el préstamo, firmado en la fecha de su adquisición, (folio nº 193), y por ello sin poder dar por plenamente descartado que terceras personas, no llamadas a este procedimiento, pudieran ostentar derechos sobre él.

SÉPTIMO .- Que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, en aplicación de los arts. 109 y siguientes del Código Penal , pero sin pronunciamiento en este caso al respecto, al no derivar de la acción de los acusados responsabilidad civil.

OCTAVO .- Las costas son consecuencia de la responsabilidad criminal ahora declarada (arts. 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con expresa imposición a cada uno de los acusados de una tercera parte de las costas de este procedimiento.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que rechazando la cuestión previa sobre la nulidad de los Autos de fecha 28 de Abril de 2.009 y 7 de Mayo de 2.009, posteriores prórroga, y de las pruebas obtenidas por este medio, alegada por la Defensa, y entrando en el fondo del asunto DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pablo Jesús , Ascension Y Gerardo , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancia que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así en Ascension y en Gerardo la atenuante de drogadicción y en el acusado Pablo Jesús la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: a Ascension las penas de: 2 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y Multa de 8.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses.

A Gerardo las penas de: 2 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y Multa de 8.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses.

Y a Pablo Jesús las penas de: 2 años y 11 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 8.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses.

Con el comiso y destrucción de la droga objeto del delito y comiso del dinero por importe total de 9.944'71 €, intervenidos a los tres acusados, así como el comiso del vehículo Renault Megane ....-RKK de titularidad de Gerardo .

Y todo ello con expresa imposición a cada uno de los acusados de una tercera parte de las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Una vez firme esta sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.