Sentencia Penal Nº 114/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 70/2011 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

RECURSO APELACION: 70/11

JUICIO ORAL: 460/10

JUZGADO PENAL Nº 30 MADRID

SENTENCIA NUM: 114

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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En Madrid, a 17 de marzo de 2011.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral Rápido nº 460/10 procedente del Juzgado Penal nº 30 de Madrid y seguido por delitos contra la salud pública contra Rosendo , siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 17-12-2010, cuyo FALLO decretó: "Que debo condenar y condeno a Rosendo -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, concurriendo la eximente incompleta de anomalía psíquica, de un delito contra la salud pública -ya definido- a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SIETE MIL EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada mil euros impagados; y al pago de las costas del juicio; decretándose el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Rosendo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 10 de marzo de 2011, se formó el Rollo de Sala nº 70/11 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y

PRIMERO .- El motivo central del recurso de apelación se sustenta en la apreciación de que el registro policial practicado de la mochila que portaba Rosendo , y que dio lugar al hallazgo de la sustancia estupefaciente, es una prueba ilícita, al haber infringido el art. 17.1 de la Constitución.

El art. 24.2 de la CE configura una norma directa y vinculante para todos los poderes públicos que opera en el ámbito procesal determinando la presunción de inocencia, pieza clave en el régimen jurídico de la prueba en el proceso penal. La constante doctrina del TC expone cómo tal presunción domina el proceso penal y en consecuencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación. Por otro lado, esta presunción sólo podrá ser desvirtuada por la existencia en el proceso de una mínima actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado.

En este contexto, el descubrimiento de la verdad real o material o histórica, que es la pretensión del proceso penal, tiene unos indudables límites: ha de alcanzarse a través de unos procedimientos legales, respetando la dignidad de la persona, su libertad, su personalidad, sus derechos. Tal descubrimiento sólo puede lograrse mediante el rigor en la obtención de la prueba.

El diagnóstico sobre la ilicitud de la prueba - para admitirla o excluirla - ha de proceder de la Constitución, a partir de la cual se formará el concepto de prueba prohibida. Su primera formulación legal se encuentra en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , invocado en el recurso de apelación, al establecer que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Sus precedentes, más tímidos y remotos, pueden encontrarse en la STC 55/82 de 26 de junio , y más claros y contundentes, en la fundamental STC 114/84 de 29 de noviembre . La LOPJ refrenda la postura jurisprudencial de rechazo total mediante nulidad de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, ya que la admisión en el proceso de una prueba así supondría infracción del art. 24.2 de la CE , en tanto que no sería una prueba pertinente.

SEGUNDO .- La actuación policial de registro de las maletas o equipajes para descubrir el cuerpo del delito, los instrumentos para su comisión o piezas de convicción, es un acto de investigación externa que no afecta de suyo al ámbito estrictamente corporal.

Desde la perspectiva de una eventual incidencia en los derechos fundamentales del afectado dueño del equipaje, debe descartarse que incida sobre el derecho a la intimidad contemplado en el art 18 de la Constitución, cuyo ámbito sólo está reconocido respecto de la persona, la familia, el domicilio y las comunicaciones. El control del equipaje no afecta, pues, al derecho a la intimidad, pues en modo alguno repercute en el recato y pudor del afectado, que si podrían verse interesados en el supuesto de cacheos corporales ( Sentencia de 29 de marzo de 2000 ).

El recurrente invoca como derecho fundamental infringido el de la libertad deambulatoria (art. 17.1 de la Constitución), afirmando que el recurrente fue objeto de una detención.

Expresamente ha declarado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1994 , 6 de abril y 12 de noviembre de 1998 , 5 de noviembre de 1999 , 17 de febrero , 21 y 29 de marzo , 17 de abril , 10 de julio y 30 de octubre de 2000 , 15 de abril y 3 de octubre de 2002 , 16 de junio y 25 de julio de 2003 , 16 de septiembre de 2004 , 28 de abril de 2005 , 12 de mayo de 2006 , 25 de enero y 6 de marzo de 2007 ) que la actuación policial examinada no equivale a una detención, porque no configura una privación de libertad, sino una breve medida coactiva de efecto cuantitativamente reducido; se trata de una mera restricción provisional de la libertad que comportan ciertas diligencias policiales no dirigidas contra la libertad ambulatoria. La inmovilización momentánea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica constituye un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía Como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio 6 de octubre de 1999, la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de la Sala 2 ª del TS han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17.2º y 3º de la Constitución y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas contra la libertad ambulatoria (pruebas de alcoholemia, identificaciones, o cacheos).

Al no invadir el derecho fundamental a la libertad deambulatoria, no son precisas las garantías de la detención, presencia de letrado e información de derechos ( Sentencias de 30 de octubre de 2000 , 16 de marzo y 22 de junio de 2001 , 3 de octubre de 2002 , y 16 de septiembre de 2004 ), aunque ya se hubiera detenido al afectado (31 de marzo de 2000 ), ni tampoco es precisa una autorización judicial (30 de junio de 1994 , 22 de diciembre de 1997 , 21 de marzo de 2000 , 16 de junio y 25 de julio de 2003 ).

La circunstancia de que los agentes indicaran al recurrente, junto a otros pasajeros, su traslado a la comisaría de la estación de autobuses para practicar en dicho lugar la revisión de los equipajes, no supone en modo alguno una detención. Al contrario, configura una decisión adecuada que aplica el criterio de la proporcionalidad en el ejercicio del registro, en tanto se buscaba guardar el necesario equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio que ha de sufrir la dignidad de la persona como consecuencia de la investigación, optando con toda corrección por el ejercicio material del registro de la forma menos lesiva al preservar mejor la intimidad de los afectados.

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por Rosendo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en el Juicio Oral 460/10, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.