Sentencia Penal Nº 114/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 1153/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 1153/2010-N

PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm.:41/2010 del Juzgado Penal 1 de Tortosa

S E N T E N C I A NÚMERO 114/2011

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Mª Teresa Vicedo Segura

En Tarragona, a veintiocho de febrero de dos mil once.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roberto , defendido por el Letrado Sra. TALARN BATALLA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Tortosa con fecha 30 de julio de 2010 , en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Malos tratos sobre la mujer en el que figura como acusado Roberto y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" Se declara probado: que el acusado el día 14 de enero de 2010, en el transcurso de una discusión en el domicilio familiar con su esposa, la Sra. María Rosa y en presencia del hijo menor de 3 meses, empujó a aquélla y la golpeó, ocasionándole contusiones en el codo derecho y en el brazo y muñeca izquierda que requirieron de una primera asistencia facultativa y de 8 días no impeditivos para su curación. Que la perjudicada no reclama."

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno Don. Roberto , como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito dfe la violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrrencia de circunstancias modificativasd de la responabilidad penal, a las penas de: SESENTE DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, a la PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS y a la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE POR CUALQUEIR MEDIO Y DE ACERCARSE A Doña. María Rosa A UNA DISTNACIA INFERIOR DE DOSCIENTOS METROS DURANTE UN PERIODO DE UN AÑO, debiendo satisfacer las costas de este acceso.

Que debo absolver y absuelvo a Doña. María Rosa del delito que se le imputaba en esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal y remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado instructor de la causa a los efectos procedentes."

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Roberto , fundamentándolo en los motivos que constan en los escritos articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Tarragona condena a Roberto como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de genero (artículo 153.1 y 3 CP ).

El condenado interpone recurso de apelación en el que alega, en esencia, la impugnación del pronunciamiento condenatorio relativo a la prohibición de aproximación, solicitando ambos, denunciante y condenado que la misma sea revocada.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, al considerar que contiene una valoración correcta y ajustada a derecho de la totalidad de las pruebas practicadas en el acto de juicio.

Segundo.- Centrado el objeto del recurso devolutivo debemos recordar que el artículo 57 del C.P establece el carácter potestativo en la imposición de las penas conocidas como accesorias de alejamiento y prohibición de comunicación en aquellos casos en que se dictara una sentencia condenatoria por alguno de los delitos contenidos en el referido artículo, entre los que se encuentra el artículo 153 del C.P , potestad que deviene en imposición al juzgador en aquellos casos en que se imponga al condenado una pena privativa de libertad. En el presente caso el juzgador ad quo tras la celebración del plenario y en sentencia considera ajustado el imponer al acusado las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación con la denunciante, aunque su imposición se realiza sin motivación alguna. Ahora bien el hecho aducido por la parte apelante referente a que actualmente ambos se encuentran conviviendo y que ambos solicitan se dejen sin efecto tales penas accesorias, no puede suponer alteración alguna al pronunciamiento condenatorio, no nos encontramos ante una medida de naturaleza cautelar, sino ante una verdadera pena en la que la voluntad de convivir referida por ambas partes carece de cualquier tipo de eficacia. Por Tanto el motivo aducido debe ser desestimado al no apreciarse el gravamen aducido.

Tercero.- Ahora bien atendiendo a la voluntad impugnativa mostrada por el acusado esta sala aprecia un error en la calificación jurídica de los hechos realizada por la juzgadora de Instancia a la hora de apreciar el párrafo tercero del artículo 153 del C.P , es decir a la hora de aplicar el tipo hiperagravado por haber sucedido los hechos en el domicilio familiar y en presencia del hijo menor de tres meses de edad del matrimonio.

En dicho sentido y en relación con el domicilio, debemos destacar que dicha agravación no debe operar de forma automática como un mero complemento circunstancial espacial que lleve siempre y en cualquier caso que los hechos ocurran en el domicilio del perjudicado a aplicar dicha agravación, sino que es necesario acreditar una utilización intencionada por parte del agresor de dicho espacio familiar. Así se requiere una utilización del domicilio familiar con la intención de maltratar, utilización del espacio físico para de esta manera asegurarse una mayor facilidad de ejecución de su conducta, dificultando la posibilidad de solicitar ayuda de terceros o incluso de escape de la propia acción. En el presente caso no se cumplen tales indicadores, ocurriendo los hechos en el domicilio familiar como mero espacio donde se produjo la discusión familiar y la posterior agresión por parte del acusado. Resulta inadecuado la aplicación de la agravación a la conducta del acusado quien no busca que los hechos ocurran en el domicilio para con ello garantizarse una mejor ejecución de los mismos o una mayor impunidad.

En relación con la presencia del menor como circunstancia agravante, esta Sala considera que la agravante cuestionada reclama, obvio es decirlo, un elemento objetivo, que el menor esté presente en el curso de la situación de maltrato. Y otro subjetivo, que dicha presencia sea abarcada cognitiva y volitivamente por el victimario. Pero es cierto, también, que debe exigirse, como presupuesto objetivo del mayor disvalor, que la acción pueda afectar a la estabilidad psíquica de los menores, sometiéndoles a una situación de estrés emocional que, de alguna manera, extiende los efectos de la victimización que sufren los sujetos pasivos directos del delito. No es exigible, desde luego, que el menor de edad tenga capacidad para valorar la conducta del victimario y que ello, precisamente, constituya el efecto indeseable sobre su estabilidad emocional. Basta que tenga capacidad para apercibirse de lo que está pasando. Y lo cierto es que resulta dudoso que un bebé de tres meses que se desconoce si estaba en el sofá del salón o en la habitación, pueda conocer, incluso sensorialmente, lo que está pasando. En estos casos, la sentencia debería describir con precisión las circunstancias de producción, en particular qué posición ocupaba el bebé y la reacción que tuvo -si iba en brazos o en una cuna, si estaba despierto o dormido, si lloró o no- al momento de la agresión. Y ello para permitir valorar si se dieron esas mínimas condiciones de receptividad de lo ocurrido que hagan de su presencia una razón agravatoria en términos de mayor disvalor de resultado. Es cierto, en todo caso, que un progenitor que agrede a su pareja en presencia de los menores, aunque sean bebés, introduce marcadores de mayor culpabilidad en su conducta pues incumple, además, otros deberes éticos muy exigibles -incluso cabe apreciare mayor disvalor de acción, en cuanto pueda reducir las posibilidades de defensa de la víctima, precisamente por la necesidad de tener que atender al menor- pero su reproche, en el caso de que los menores, aun presentes, no se aperciban de la acción violenta, puede venir de la mano del juicio de individualización de la pena puntual no de la aplicación de la agravante específica.

En dicho sentido esta Sala interpreta que el juzgador de instancia utiliza, tal ubicación espacial a los efectos de imponer al acusado la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, es decir la pena en su mitad superior. Ahora bien atendiendo a lo expuesto anteriormente en relación con la agravante del artículo 153.3º del C.P , así como a las circunstancias en que suceden los hechos, la escasa entidad de las lesiones que se causaron a la denunciante, procede imponer al acusado Roberto la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como reducir la prohibición de acercarse a María Rosa a una distancia inferior a 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros que frecuente, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por un plazo de 6 meses, manteniendo los restantes pronunciamientos dictados en la sentencia hoy apelada.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, y las dos terceras partes de las costas causadas en primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Roberto , y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 30 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en el Procedimiento Abreviado nº 41/2010 , condenando a Roberto como autor de un delito de lesiones sobre la mujer del artículo 153.1º del C.P a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como la prohibición de acercarse a María Rosa a una distancia inferior a 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros que frecuente, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por un plazo de 6 meses, manteniendo los restantes pronunciamientos dictados en la sentencia hoy apelada y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.