Sentencia Penal Nº 114/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 31/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 2ª

2.

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/004710

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2010/0004710

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 31/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 168/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Ismael

Abogado/Abokatua: OSCAR DIAZ DE GUEREÑU CASTAÑEDA

Procurador/Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Jaime Tapia Parreño, Magistrados, ha dictado el día veintinueve de marzo de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 114/12

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 31/12, Autos de Procedimiento Abreviado nº 168/11 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, seguido por un delito contra la salud pública, promovido por Ismael , dirigido por el letrado D. Oscar Díaz de Guereñu y representado por el procurador D. Julián Sánchez Alamillo, frente a la sentencia dictada en fecha 29.12.11 , con la intervención del MINISTERIO FISCA L, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuya parte dispositiva dice:

" 1.- Condeno a Ismael como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud a las siguientes penas: a) prisión de 1 año y 6 meses, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) multa de 250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad.

2.- Sustituyo la pena privativa de libertad impuesta por la de expulsión del territorio nacional, de manera que el condenado no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. Una vez firme la presente sentencia, se comunicará a la autoridad gubernativa para que se ejecute a la mayor brevedad posible la expulsión acordada. Se procederá a la ejecución de las penas privativas de libertad o medida de seguridad originariamente impuestas hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión.

3.- Acuerdo el comiso de la droga aprehendida y de la navaja ocupada al acusado, ordenando su destrucción.

4.- El condenado abonará las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Ismael alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 20.02.12, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 27.02.12 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 05.03.12 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia, señalándose seguidamente para deliberación votación y fallo el día 26 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO. - En el único de los motivos se alega una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que no existe prueba de cargo suficiente con relación a la participación en un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico- venta de sustancias que no causan grave daño a la salud.

En realidad, dado que ninguno de los agentes de la autoridad ni otros testigos observaron un acto de venta o de donación de cannabis ("hachís) por parte del acusado, y que ninguno de los cuatro testigos que habían comprado droga reconocieron en el plenario al apelante como la persona que les vendió la droga, la responsabilidad del acusado se ha establecido a través de una prueba circunstancial o indiciaria.

Sentado lo anterior, conforme a las pautas que marca la STCSala 2ª,S27-2-2006,nº 66/2006,rec. 2464/2004, citando las STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 14; 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5 y STC 267/2005, de 24 de octubre , FJ 3,debemos indicar que, cuando se aduce ante un Tribunal de Apelación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ha sido desvirtuado por prueba indiciaria, hemos de controlar la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta dicha prueba indiciaria, la cual debe efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o calidad concluyente, no siendo razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.

Pues bien, a partir de la prueba practicada en el plenario, concretamente las declaraciones de los agentes número 12119 y 17023 que, en lo que aquí interesa, manifestaron que interceptaron a cuatro personas al salir del bar y que les dijeron que justamente habían comprado la droga en dicho establecimiento, y que el acusado llevaba en el momento de la detención una navaja manchada de hachís, y de las declaraciones de esas cuatro personas que reconocieron haber comprado tal sustancia en el bar poco antes de su interceptación por la Ertzaintza, señalando tres de ellos que la persona que les había vendido era un "moro" o " un musulman" o " a una persona de origen magrebí", se ha podido inferir que el acusado vendió tal tipo de droga a esas personas, siendo la inferencia llevada a cabo consistente y razonable, porque los indicios llevan naturalmente a la participación del acusado, que no ofrece una hipótesis alternativa, y porque no es excesivamente abierta o débil.

En realidad que esos cuatro testigos dijeran o no a los agentes de la autoridad que el vendedor era "bizco" resulta sustancialmente irrelevante, porque el elemento o dato trascendental es que se había cometido un delito flagrante, en los términos que contempla el art. 795.2.1ª LECr ., puesto que los agentes encontraron a unas personas con una droga que afirmaban (y confirmaron el plenario) que habían comprado justamente en el interior del bar a una persona de un determinado origen geográfico, y a partir de tal dato y el hallazgo en poder del acusado de una navaja con restos de droga (que ya en el recurso como dato fáctico no se cuestiona), se ha podido vincular más allá de cualquier duda razonable al acusado con la venta de la droga a esas cuatro personas.

Sentado lo anterior, para corroborar la inferencia, el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha podido tomar en cuenta la declaración testifical de los agentes, como testigos de referencia, que aportaron que los compradores habían manifestado que la persona que les vendió era "bizco"; característica física que aquél pudo comprobar reunía el imputado.

En tal sentido, en relación a si manifestaron o no a los agentes en el momento de su identificación que habían comprado la droga a una persona con tal característica física, aunque los testigos negaran ese extremo en el plenario, el Magistrado ha podido estimar que sí lo expresaron, asumiendo la versión de los policías. Se trata, en definitiva, en relación a este aspecto fáctico, de una cuestión de credibilidad de testimonios, la de los agentes, por un lado, y la de los otros testigos, por otro, que esta Sala no puede controlar, y, por lo demás, aquél ha concedido mayor verosimilitud a las manifestaciones de los agentes, racional y razonablemente por los motivos que la sentencia expone y que esta Sala confirma por tal razonabilidad.

Las declaraciones testificales de referencia han sido consideradas por el TS y el TC una prueba de cargo que puede ser valorada, en lo que ahora interesa, para ratificar o confirmar la conclusión fáctica obtenida por prueba directa o indiciaria.

Por ello, debemos rechazar el recurso de apelación y es de confirmar el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 CP , se imponen al acusado las costas del recurso de apelación, al haberse desestimado un recurso de apelación de una sentencia condenatoria en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, en nombre y representación de D. Ismael , contra la sentencia número 388/11, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 168/11, el día 29 de diciembre de 2011, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación al apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos Sres/as. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.