Sentencia Penal Nº 114/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 9/2012 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 114/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 9/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1437/2008

JUZGADO MIXTO Nº2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

En la Ciudad de Cádiz a diecisiete de abril de dos mil doce.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas nº 1.437/08 tramitadas en el Juzgado Mixto nº 2 de Chiclana de la Frontera, por delito de estafa, contra los acusados Silvia , con D.N.I. NUM000 , hija de Pablo Jesús y Celsa , nacida el NUM001 de 1963 en San Fernando (Cádiz) y Doroteo , con D.N.I. NUM002 , hijo de Jon y Natalia , nacido el NUM003 de 1951 en Cádiz, representados por la Procuradora Dña. Mª Vicenta Guerrero Moreno y Dña. Silvia Lazarich Ramírez, respectivamente y asistidos ambos del Letrado D. José Sainz de la Maza Rendón. Ha actuado como Acusación Particular D. Vicente , con N.I.E NUM004 y Dña. Carmela , con N.I.E. NUM005 , mayores de edad, ambos de nacionalidad británica, vecinos de Orihuela (Alicante), representados por la Procuradora Dña Inmaculada González Domínguez y asistidos de la Letrada Dña. Isabel Acedo Acedo.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.MANUEL ESTRELLA RUIZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal y en el rollo correspondiente de las Diligencias Previas arriba referenciadas se formuló escrito, interesando el sobreseimiento provisional de las actuaciones conforme a lo preceptuado en los artículos 779.1.1 y 641.1 de la L.E.Crim ., al no resultar suficientemente acreditada la comisión del hecho delictivo.

SEGUNDO.-Por la Acusación Particular ejercida por D. Vicente y Dña. Carmela se formuló escrito de acusación contra los acusados calificanto los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248.1 y 250.1 del Código Penal y subsidiariamente constitutivos de un delito de estafa penado en el art. 248.1 y 251 del dicho código , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando imponer a los acusados las siguientes penas: por el delito de estafa, con la circunstancia prevista en el apartado 1º del art. 250, la pena de 6 años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56 del C.P . y en el caso de que se estime la calificación subsidiaria, con la aplicación del art. 251 C.P ., la pena a imponer sería de cuatro años, con las accesorias legales correspondientes.

En cuanto a responsabilidad civil la Acusación Particular solicitó que los acusados abonaran diecinueve mil trescientos euros con los intereses que se hayan devengado desde la entrega de la citada cantidad( 19/10/2005) hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de dicha acusación.

TERCERO.-La defensa de los acusados en su escrito interesó la libre absolución de sus patrocinados, con declaración de las costas de oficio.

ÚNICO.-En el mes de septiembre de 2.005, Doroteo , titular de la agencia inmobiliaria La Casapuerta, sita en Conil de la Frontera, concertó con Don Vicente y Doña. Carmela , la adquisición de la vivienda unifamiliar letra E, sita en el Pago Llano de las Maravillas, en el término municipal de Chiclana. Dicha vivienda se hallaba incursa en un expediente de disciplina urbanística incoado en noviembre de 2.003, por encontrarse en situación urbanística irregular, circunstancia conocida por Doroteo y que ocultó a los compradores, además de irrogarse facultades para la venta al atribuirse la representación de los legítimos propietarios careciendo de ellos, aparentando así una capacidad, que indujo a que aquellos culminaran con la firma de un contrato de compraventa y la entrega de la cantidad de 19.300 euros, que fueron transferidas a una cuenta bancaria designada en el contrato.

Una vez los Sres. Carmela Vicente tranfirieron el dinero solicitado en concepto de señal (19.300 €), y a pesar de conocer Doroteo la imposibilidad de cumplir lo pactado, en cuanto al otorgamiento de la escritura pública de obra nueva y división horizontal sobre la vivienda, para la legal formalización de la compraventa, amen de que todo era ajeno a la voluntad de los dueños, se negó a la devolución de la citada cantidad entregada por los compradores, y ello a pesar de los innumerables requerimientos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos, de un delito de estafa, previsto en el art. 248.1, en relación al 250.1 del C.P ., del que es responsable Doroteo en concepto de autor.

La Sala por las razones que justificará en el siguiente fundamento ha llegado al pleno convencimiento de que Doroteo , aparentando una capacidad de la que carecía intentó vender como representante de los legítimos propietarios una finca sobre la que no tenía facultad, lo que indujo a engaño a los adquirentes que llevaron a cabo un importante desembolso económico, concurriendo además el subtipo agravado primero del art. 250.1, dado que los denunciantes han manifestado siempre sin fisura ni contradicción alguna y sin que exista razón para dudar de su veracidad, que el destino de la vivienda que pretendían adquirir no era otro que el de constituir su residencia habitual y definitiva, por lo que para nosotros su aplicación no ofrece dudas.

La Sala del mismo modo, ha llegado también a la convicción de que la acusada Silvia , no llevó a cabo acción alguna mínimamente relevante, pues todo fue idea de Doroteo quien materializó todas las actuaciones, dominando plenamente la acción, sin que Silvia decidiera nada al respecto, por lo que ni tan siquiera la consideramos cómplice de lo acaecido debiendo así decretarse su libre absolución.

SEGUNDO.-La Sala debe en primer término analizar a la luz de las pruebas practicadas, si estamos como pretenden los denunciados ante un simple ilícito civil o ante un verdadero negocio jurídico criminalizado, siendo la clave de lo segundo como es sabido, la existencia de un engaño suficiente, para lo que debemos analizar los actos coetáneos e incluso previos que materializó Doroteo .

Con nuestro más alto Tribunal, debemos recordar que la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa supone que existe el mismo solo en los casos en que el autor simula ex ante un propósito serio de contratar, que actúa como engaño precedente, cuando en realidad solo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, previamente decidido, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

Por ello es piedra angular para determinar la intervención del sistema penal la objetivación de un claro y terminante ánimo de incumplir lo convenido como posicionamiento inicial. En consecuencia, y como se recoge en la STS de 22 de diciembre de 2004 , en los casos en que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato -dolo subsequens-se estaría extramuros del delito de estafa porque éste exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo. En tal sentido, SSTS de 8 de mayo de 1996 y 16 de julio de 1996 , entre otras muchas.

En síntesis, el dolo en los actos jurídicos analizados descansa sobre un dolo antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo - SSTS 1083/2002 de 11 de junio , 161/2002 de 4 de febrero .

En consecuencia, el dolo en el cumplimiento de las obligaciones --dolo subsequens y por tanto sobrevenido-no puede ser objeto de criminalización, debiendo depurarse sus responsabilidades en el propio ámbito civil en el que se produjo tal incumplimiento. Una última reflexión, el delito de estafa es de naturaleza esencialmente dolosa, y aunque este elemento subjetivo del injusto puede ser directo o eventual, en todo caso es preciso que esté suficientemente objetivado.

Desde esta Jurisprudencia, debemos analizar la aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, y en el mismo, hemos de concluir la existencia de un dolo antecedente, causante y bastante.

Como de sobra es conocido, el elemento subjetivo consistente en el ánimo de engañar obviamente no admite más prueba directa que la confesión y, en su ausencia, se debe acudir con toda cautela a la prueba de indicios, y así, en nuestro caso, sí hay prueba de que concibiera un plan con el que prevaliéndose de la buena apariencia del acusado, vendiera lo que sabía que no podría entregar.

Pues bien para este Tribunal es absolutamente relevante la testifical que llevó a cabo en juicio el Letrado D. Sixto García Sánchez, quien asistió profesionalmente a los adquirentes, y de manera harto elocuente concluyó afirmando que él mismo se sintió engañado por Doroteo . Relató cómo conocía a Doroteo de una operación similar que había llevado con él con anterioridad y que acabó correctamente mediante la formalización de una escritura pública el 18 de noviembre del año 2004. Al tratar de hacer Doroteo algo semejante le pareció que todo era correcto, a salvo la cuestión atinente al expediente sancionador urbanístico del que no tuvo constancia hasta tiempo después. Añade que asesoró a sus clientes desde el primer momento y que estaba convencido de que Doroteo tenía facultades para enajenar tal y como había hecho con anterioridad, si bien reconoce que en aquella ocasión habló con los propietarios reales cosa que no hizó en ésta, y que confió plenamente porque la documentación que Doroteo manejaba a su entender era la propia de alguien que sí que tenía dichas facultades. El testigo Maximo también concluyó en que siempre pensó que Doroteo era incluso propietario y que no se preocupó en exceso, habida cuenta la costumbre de los clientes extranjeros de contar siempre con asesoramiento de un abogado.

Pero es sin duda la declaración de los cuatro propietarios reales la que despeja la más mínima duda. Éstos relataron cómo habían comprado una finca de unos diez mil metros de superficie con una vivienda antigua a través del propio Doroteo , quien se dedicaba al negocio inmobiliario. Advierten cómo llevan a cabo la construcción de dos viviendas y tienen ellos que acabar vendiéndolas ya que Doroteo no fue capaz de hacerlo. Posteriormente deciden construir las cuatro que pretendían ser residencia de quienes habían comprado de mutuo acuerdo, y que sí habían encargado a Doroteo la venta segregada de tres mil cuatrocientos ocho metros con la vivienda antigua que siempre existía en la parcela original, venta que sí llevó a cabo Doroteo y para la que tenía un poder de su favor.

Añadieron las visicitudes que se plantearon entre ellos y Doroteo en relación a la construcción y Juan Manuel aclaró como justo la de la polémica, es decir, la que trató de vender a los denunciantes obteniendo la nada desprecianble cantidad de diecinueve mil trescientos euros como arras, era justo la suya, en la que la actualidad sigue residiendo y es su domicilio habitual.

Al margen de que todos reconocieran que existe una mala relación entre ellos y Doroteo , hasta el extremo de que Juan Manuel advirtió gráficamente que a él le había 'pillado' en otras dos operaciones más, la Sala no tiene ninguna duda de que estos testigos de ninguna forma faltaron a la verdad, siendo relevante que el documento manuscrito que se les mostró en el plenario y que fue presentado por la defensa en el debate previo, ninguno de ellos reconozca haberlo firmado.

Estamos por tanto en presencia de alguien que se dedica al negocio inmobiliario, que es conocido por ello incluso por un Letrado avezado en dicho tipo de operaciones, que genera la creencia absoluta de que tiene facultades para vender la finca, que convence para ello al abogado y a los dos clientes de éste, y que en base a todo ello recibe una transferencia de diecinueve mil trescientos euros, suma que nunca tuvo intención de devolver, como lo demuestra el hecho indiscutible de que a posteriori, intentara resolver la cuestión mediante la aportación de terrenos sobre los que el propio abogado ya sí se cercioró de que igualmente carecía de la más mínima facultad, y que tenían también importantes problemas jurídicos.

No es por tanto el tema atinente al expediente urbanístico el más relevante para decidir el tipo penal con que nos encontramos, sino la maquinación consistente en generar una apariencia en la que cualquier persona hubiese confiado de las posibilidades dispositivas del acusado, cuando adolecía por completo de ellas, y gracias a dicha actitud logró que los denunciantes materializaran una importante entrega económica, y dicho engaño y desplazamiento patrimonial, es lo que convierte la acción que juzgamos en un delito de estafa, al que resulta de aplicación el subtipo agravado de constituir la residencia habitual y por tanto vivienda de los engañados.

Sí resulta claro como hemos dicho desde el primer momento que la acusada Silvia no llevó a cabo ningún tipo de acción relevante en estos autos por lo que será decretada su libre absolución.

TERCERO.-Examinadas la circunstancias del caso, el Tribunal no encuentra motivo alguno para alejarse de la pena mínima de por sí ya grave que contempla el Código Penal.

CUARTO.-Como responsable civil directo el acusado deberá abonar a los denunciantes como perjudicados la cantidad por aquéllos entregada, es decir diecinueve mil trescientos euros más los intereses legales, imponiéndole igualmente las costas del proceso conforme al art. 124 del C. P ., incluidas las devengadas por la acusación particular.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Silvia del delito de estafa del que venía acusada por la acusación particular con todos los pronunciamientos favorables, así como que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Doroteo como autor responsable del delito de estafa ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar como responsable civil a Vicente y Carmela la suma de diecinueve mil trescientos euros más intereses legales devengados hasta la entrega de la cantidad, imponiéndole las costas del proceso incluidas las devengadas por la acusación particular.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.