Sentencia Penal Nº 114/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 4/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 4/11

SUMARIO Nº 1/10

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 5 DE BLANES

SENTENCIA Nº 114/2012

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

Dª. MARÍA TERESA IGLESIAS CARRERA

En Girona, a 7 de marzo de 2.012

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 4/11, dimanante del Sumario nº 1/10 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes por un delito intentado de asesinato, un delito de incendio con peligro para la vida o integridad física de las personas, un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, un delito de lesiones, un delito de quebrantamiento de medida cautelar, un delito de daños, un delito de allanamiento de morada, un delito de resistencia, dos faltas de lesiones y un delito de amenazas contra Hernan , privado de libertad por esta causa desde el día 27-4-10, representado por la procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y defendido por el letrado D. GREGORI MARTÍNEZ PALOMÉ, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES .

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Blanes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de asesinato de los arts. 16 , 62 y 139. 1 del Código Penal , del que consideró autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del art. 23 del mismo texto punitivo, solicitando se le impusieran las penas de 11 años, 6 meses y 1 día de prisión y prohibición de acercamiento a Angelina a una distancia de 1.000 metros así como a comunicarse con ella a través de cualquier medio escrito telefónico o telemático durante un periodo de 10 años, un delito de incendio con peligro para la vida o integridad física de las personas del art. 351 del Código Penal , del que consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 15 años de prisión, un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso del art. 148. 1 del Código Penal , del que consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión, un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal , del que consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión, un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468. 2 del Código Penal , del que consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 1 año de prisión, un delito de daños del art. 263 del Código Penal , del que consideró autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22. 8ª del mismo texto punitivo, solicitando se le impusiera la pena de 24 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, un delito de allanamiento de morada del art. 202. 1 y 2 del Código Penal , del que consideró autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del art. 23 del mismo texto punitivo, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 2 años con una cuota diaria de 10 euros, un delito de resistencia del art. 556 del Código Penal , del que consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 9 meses de prisión, dos faltas de lesiones del art. 617. 1 del Código Penal , del que consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 12 días de localización permanente por cada una de ellas, y un delito de amenazas del art. 169. 2 del Código Penal , del que consideró autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del art. 23 del mismo texto punitivo, solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148 del Código Penal del que consideró autor a su patrocinado solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión, un delito de daños mediante incendio de los arts 266 y 263 del Código Penal del que consideró autor a su patrocinado solicitando se le impusiera la pena de 1 año de prisión, un delito de quebrantamiento de medida cautelar del que consideró autor a su patrocinado solicitando se le impusiera la pena de 6 meses de prisión, una falta de desobediencia del art. 634 del que consideró autor a su patrocinado solicitando se le impusiera la pena de 10 días de multa con cuota diaria de 3 euros, y una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal del que consideró autor a su patrocinado solicitando se le impusiera la pena de 6 días de localización permanente, considerando que concurría en todos los delitos la eximente incompleta de trastorno de la personalidad de los arts. 21. 1 y 20 y 1, y la eximente incompleta de drogadicción de los arts 21. 1 y 20. 1, todos ellos del Código Penal

Hechos

PRIMERO.-

1.- Sobre las 15:45 horas del día 27-4-10 el acusado Hernan , se acercó al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Blanes en donde vivía Angelina , escondiéndose en el rellano del vestíbulo.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Blanes en fecha 6-4-10 y en el seno de las Diligencias Urgentes 44/10 se había dictado previamente auto que establecía la medida cautelar por la que se prohibía al acusado, entre otras cosas, acercarse a una distancia inferior a 500 metros a la persona y al domicilio de Angelina . Dicha resolución quedó sin embargo sin efecto al dictarse al día siguiente, por el mismo órgano judicial y en la misma causa, sentencia condenatoria de conformidad por un delito de daños en la que se imponían al acusado la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, el pago de las costas causadas y la obligación de indemnizar a la perjudicada por valor de 3.552'57 euros, sin imponer pena alguna de prohibición de acercamiento.

2.- Cuando Angelina se disponía a salir de su domicilio sobre la hora anteriormente expuesta el acusado la empujó violentamente de nuevo hacia el interior, introduciéndose también él dentro de la finca pese a saber que Angelina no deseaba que estuviera allí.

3.- Acto seguido, Hernan , sacándose del bolsillo un destornillador y asiéndolo con una de sus manos, y con intención de herir a Angelina , la golpeó con piernas y manos por todo el cuerpo mientras ella trataba de defenderse, cogiéndola del pelo y lanzándola contra una pared.

No consta que el acusado tuviera intención de acabar con la vida de Angelina .

Como consecuencia de dicha agresión Angelina padeció hematomas múltiples, uno en la escápula derecha, tres, uno de ellos de gran tamaño, en la cara izquierda del brazo izquierdo, uno en la mama izquierda, dos en la cara interna del brazo derecho, otros dos en la cara interna del antebrazo derecho, uno en la región lumbar derecha, tres en la cara anterolateral del muslo derecho, dos en la cara lateral del muslo izquierdo, presentado uno de ellos una herida incisa puntiforme central, y otros dos en la cara posterior del muslo izquierdo, presentado ambos heridas puntiformes centrales, excoriaciones varias, una en la cara anterior derecha cervical, cuatro en la mano izquierda, una en la mano derecho, otra en el codo izquierdo, otra en el tórax y otra en la mama derecha, así como una herida abierta en la frente, para cuya curación requirieron de cura tópica desinfectando las heridas y vigilando su evolución, 5 puntos así como de la imposición de un collarín cervical, tardando en curar 10 días, de los cuales 7 días estuvo impedida para el ejercicio de sus labores habituales y 3 días no impedida.

Las únicas heridas que el acusado causó a Angelina con el destornillador fueron las pequeñas incisiones puntiformes que esta presentaba en el muslo.

4.- Alertado Sebastián por una vecina de que se estaba produciendo una agresión en casa de Angelina , trato de ayudarla introduciendo uno de sus brazos por la ventana, siendo golpeado en éste por el acusado con el destornillador y con intención de herirle, causándole varias heridas puntiformes en la palma de la mano y otra herida en el antebrazo, que tardaron en curar tras una primera visita médica un total 7 días, durante los cuales no estuvo impedido para sus actividades habituales.

También acudieron a socorrer a Angelina sus hermanos Argimiro y Fermín , alertados igualmente por la misma vecina que llamó por teléfono a casa de la madre de Angelina , en donde estos casualmente se hallaban, los cuales consiguieron entrar en el domicilio con unas llaves que Angelina les arrojó por la ventana.

Una vez en el interior de la vivienda el acusado golpeó a Argimiro con el destornillador en la mano, sin que conste otra intención que la de herirle, causándole una herida incisa para cuya curación se requirió de la imposición de varios puntos de sutura, tardando en curar 10 días, de los cuales 7 días estuvo impedido para el ejercicio de sus labores habituales y 3 días no impedido y quedándole como secuela un ligerísimo perjuicio estético.

También en el interior de la vivienda, el acusado forcejeó con Fermín , empujándolo contra una puerta causándole una capsulitis a nivel del quinto metacarpiano de la mano derecha, precisando de la imposición de una férula digitopalmar, tardando en curar un total de 7 días, durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

5.- Cuando los tres hermanos, Argimiro , Fermín y Angelina consiguieron salir al exterior de la vivienda, el acusado Hernan se encerró en ella y dispuso tres montones con ropa de vestir, ropa de cama, cortinas, algún juguete, un libro, papeles y otros objetos no identificados, tanto en la entrada, como en un pasillo como en una de las habituaciones, a los que prendió fuego, destrozando por ese mecanismo todos los objetos que arrojó a las susodichas hogueras.

Asimismo el acusado abrió una de las espitas del gas de la cocina.

No ha quedado acreditado que como consecuencia de las hogueras y de la apertura del gas se hubiera causado algún tipo de peligro para las personas que pudieran habitar el inmueble o inmuebles cercanos, o para la perjudicada, o para sus hermanos o para otros sujetos no determinados.

Tampoco ha quedado acreditado que el acusado destrozase, lanzándolos al suelo o por cualquier otro mecanismo, objetos de mayor tamaño como electrodomésticos o armarios.

6.- Personadas en el lugar varias patrullas de los Mossos d'Esquadra, y al notar la presencia de humo por debajo de la puerta, varios agentes entraron con rapidez en la finca sirviéndose de las llaves que les dio uno de los hermanos de Angelina . En el interior hallaron las tres hogueras ya encendidas así como al acusado tratando de alimentarlas, por lo cual el primero de los agentes que consiguió entrar, al ver que el acusado se agachaba en el suelo, se arrojó sobre él, deteniéndolo ayudado por el resto de sus compañeros a pesar de la fuerte oposición de Hernan .

Los agentes sofocaron con un extintor que les prestó un comerciante cercano las tres hogueras y cerraron la espita del gas.

El agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM001 sufrió una contusión en el pie, sin que conste que la misma sea producto de un golpe o del forcejeo que mantuvo con el acusado para detenerlo junto con sus compañeros.

7.- Una vez detenido el acusado, con intención de amedrentar a Angelina , dijo gritando que la mataría cuando saliera de la cárcel.

SEGUNDO.-

1.- Angelina y Hernan habían mantenido durante un año aproximadamente una relación sentimental con afecto similar al del matrimonio, la cual había cesado aproximadamente un mes antes de la fecha de los hechos.

2.- El acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 7-4-10, dictada de conformidad por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Blanes, en el procedimiento de Diligencias Urgentes nº 44/10 , como autor de un delito de daños.

3.- El acusado estaba médicamente catalogado desde hacía más de 20 años como toxicómano, desconociendo la Sala la evolución durante todo ese tiempo de la meritada adicción; en el momento de los hechos el acusado había consumido cocaína, consumo que era constante durante los diez meses anteriores, al menos, lo que le produjo una aminoración grave de sus facultades volitivas.

4.- No ha quedado acreditado que el acusado padezca una enfermedad mental que le limite en sus normales capacidades de entender y querer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el primer apartado del primer hecho de la narración fáctica no son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468. 2 del Código Penal , tal y como han mantenido el MINISTERIO FISCAL y la defensa del acusado en sus escritos de calificaciones definitivas.

Pese a lo que pudiera parecer a primera vista, dado que el acercamiento es un hecho no negado y su calidad delictiva ha sido reconocida incluso por la propia defensa, existen circunstancias de tipo técnico que impiden con meridiana claridad apreciar dicho delito.

El supuesto alejamiento cautelar al que estaba sometido el acusado dimanaba del auto de fecha 6-4-10 en el que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Blanes decretaba la libertad del acusado en las Diligencias Urgentes 44/10 imponiéndole "... la prohibición... de acercarse, a una distancia inferior a 500 metros, a la persona de Dª. Angelina , así como a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar en que ésta se encuentre y prohibición... de comunicación con Dª. Angelina por cualquier medio de comunicación. Medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual..." .

Pues bien, lo trascendente es que en esas mismas Diligencias Urgentes 44/10 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Blanes se dictó el día siguiente, el 7-4-10, sentencia definitiva enjuiciando dichos hechos, no imponiendo pena alguna que implicase una prohibición de acercamiento, sancionando exclusivamente los hechos con la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros. Es evidente que desde ese momento la medida cautelar caduca puesto que carece de todo fundamento práctico; si en la resolución definitiva no se ha impuesto alejamiento alguno, mal puede persistir el que se dictó provisionalmente para garantizar los efectos de la resolución principal. Se trata de una conclusión estructural que armoniza el sistema que no puede ser entendido en el sentido de que las medidas cautelares de carácter provisional subsistan en sus efectos pese a que la resolución definitiva no establezca medidas o penas de esa misma tipología.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en el segundo apartado del primer hecho de la narración fáctica son constitutivos de un delito de allanamiento de morada del art. 202. 1 y 2 del Código Penal , tal y como han mantenido el MINISTERIO FISCAL y la defensa del acusado en sus escritos de calificaciones definitivas.

Nos encontramos con un delito reconocido por la representación legal del acusado, aunque no por su versión de los hechos.

Hemos de señalar, de entrada y para lo sucesivo en la presente sentencia, que la versión que de lo sucedido nos ofrece el acusado no nos merece la más mínima credibilidad. Su narración de los hechos resulta diametralmente contraria a toda la restante prueba practicada, no sólo a aquella en la que los testigos pudieran tener algún interés espurio por perjudicarle, como podrían ser la perjudicada y los hermanos que la auxiliaron, sino también al resto de la prueba compuesta por las manifestaciones de testigos mucho más imparciales que relataron como ayudaron en la medida de sus posibilidades a la perjudicada, la vecina que alertó a la policía y a los familiares de la víctima, un transeúnte que trato de impedir que siguiera siendo agredida a través de la ventana del domicilio a través de la cual Angelina pedía socorro, y los policías que entraron en la vivienda y lo detuvieron. A todo ello procede unir los datos objetivos que fueron comprobados por esas personas y que luego, de alguna manera, se han materializado durante la fase de instrucción, como son la comprobación de las lesiones que padecieron Angelina , sus hermanos Argimiro y Fermín , y Sebastián , o la verificación de las disposición de las hogueras para producir un incendio en el interior del domicilio en donde se atrincheró. La versión del acusado no es sino fruto de su legítimo ánimo exculpatorio que en relación con los hechos básicos no puede ser mínimamente atendida.

La perjudicada ha manifestado que cuando se disponía a salir de su domicilio sobre las 15 horas y 45 minutos el acusado, al que no había visto, se encontraba esperándola en el rellano del vestíbulo del edificio, al lado de la puerta de entrada, y sin que ella pudiera reaccionar por lo sorpresivo del ataque, la introdujo de nuevo en su domicilio al que él entró seguidamente. Desde luego la entrada resultaba abiertamente indeseada, no sólo porque jamás se prestó la autorización para franquearle la puerta, sino porque de inmediato la perjudicada comenzó a pedir socorro al comenzar la agresión a la que nos referiremos a continuación, lo que resulta esclarecedor de que su voluntad no era otra que la que marchase de allí y la dejase de golpear. Tampoco ha de ser especialmente comentada la violencia con la que el acceso se produjo, sorpresivamente, empujando a la moradora de la vivienda hacia le interior, y golpeándola dentro mientras la tuvo dominada.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados en el tercer apartado del primer hecho de la narración fáctica no son constitutivos de un delito intentado de asesinato de los arts. 16 , 62 y 139. 1 del Código Penal , tal y como ha mantenido el MINISTERIO FISCAL en su escrito de calificación definitiva, sino de un delito de lesiones agravado por el parentesco de los arts. 147. 1 y 148. 4º del Código Penal .

La primera cuestión que hemos de despejar es la inexistencia de alevosía, en tanto que circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que no sólo sirve para transformar el homicidio en asesinato, arts 138 y 139. 1 del Código Penal , sino que también sirve para hacerlo con las lesiones básicas en agravadas, arts. 147 y 148. 2 del mismo texto punitivo. Por ello justificaremos en primer lugar la inexistencia de esta circunstancia en el ataque, para centrarnos posteriormente en la calificación jurídica de ese mismo ataque en función de las pretensiones anímicas del autor.

La alevosía en el presente caso vendría dada, tal y como se compone la narración fáctica en el escrito de conclusiones del MINISTERIO FISCAL, por dos elementos claros, como son, uno, el instrumento peligroso utilizado, "... un destornillador de grandes dimensiones..." , y otro, por la trampa o emboscada con la que se condujo el acusado "... de forma sorpresiva e inesperada..." . Pues bien, ni el objeto era un destornillador de grandes dimensiones, sino un destornillado con un tamaño normal y corriente, tal y como pudo comprobar la Sala al presentarse ese objeto como pieza de convicción, lo que no quita, desde luego, para rebajar su poder destructivo, ni el ataque contra la integridad o la vida se produjo de manera inmediata o inesperada.

Lo sorprendente fue en todo caso el que la esperase en el vestíbulo del edificio, sin darle tiempo a reaccionar para evitar ser introducida de nuevo en el interior de la vivienda, pues ello se produjo con un fuerte empujón en el momento en que abrió la puerta para salir, pero el primer ataque con el destornillador no acaeció de esa manera; la propia perjudicada manifestó que el acusado no llevaba ese objeto en la mano cuando la abordó, sino que pudo ver como luego se lo sacaba de uno de los bolsillos de la parte de atrás del pantalón. El ataque contra la integridad, con golpes de todo tipo, con las manos, los pies e incluso con el destornillador, como veremos a continuación, es un hecho que temporalmente puede ser separado de la inicial entrada avasalladora en la casa.

Las expresiones empleadas en el escrito de calificación para definir como aconteció el ataque son un buen ejemplo de lo que no es constitutivo de alevosía; así se dice "... siendo que la Sra. Angelina se oponía con fuerte resistencia..." o "... gracias a la fuerte resistencia que Angelina logro oponer..." . De esta manera la acusación pública elimina por si misma y sin necesidad de mayores comentarios la existencia de la agravación dado que si considera, como lo hace, que la muerte de la perjudicada no se produjo gracias a la fuerte resistencia que Angelina opuso a una agresión homicida, está admitiendo que no existió esa descompensación brutal de fuerzas que supone la alevosía, un ataque sencillo y fácil de ejecutar, no sólo por las escasísimas posibilidades del atacado de repeler los golpes sino también por la ausencia de riesgo para el atacante.

Como en tantas ocasiones ocurre, en las que la violencia homicida no llega a causar la muerte de la víctima, se discute en el presente caso la calificación jurídica de los hechos en atención al ánimo que guiaba al acusado, el de matar o el de lesionar, dado que sea cual sea el que se acredite lo acontecido puede ser tipificado como un delito intentado de homicidio o como un delito consumado de lesiones. Como ya hemos apuntado, la diferencia entre ambos hechos con trascendencia penal radica en un matiz subjetivo de vital importancia cual es el ánimo o la intención que guiaba las acciones del acusado, puesto que el resultado en uno y otro es idéntico, el menoscabo de la integridad física de la perjudicada; si el acusado actuaba con vocación de causar la muerte, la acción habrá de calificarse como de delito intentado de homicidio al no producirse el pretendido resultado, mientras que si el acusado pretendía simplemente vulnerar la integridad corporal pero sin llegar a la muerte, la acción necesariamente deberá corresponderse con un delito de lesiones.

Como establece la jurisprudencia de manera pacífica, la determinación de uno u otro ánimo, constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, y al respecto se han ido elaborando una serie de criterios, complementarios y no excluyentes, para, en cada caso, en un riguroso juicio individualizado, estimar como concurrente uno u otro, recreando, "ex post facto", la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada. Se trata pues de verificar los datos que pudieran exteriorizar el "animus", como son los antecedentes y las relaciones entre agresor y víctima, el arma utilizada, la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión así como a su intensidad y el número de golpes, las manifestaciones coetáneas del culpable, las condiciones de tiempo y lugar, móvil, etc.

Por la contundencia de los golpes y la duración del lamentable episodio la perjudicada creía que el acusado la quería matar, dado que se conducía con una gran brutalidad y con expresiones claramente intimidatorias; ahora bien, esa lógica consideración subjetiva de quien es agredido no puede ser la medida de la acción que emprende un tercero, pues entendemos que lo esencial es verificar las heridas sufridas y el medio utilizado para causarlas.

Respecto a las heridas sufridas son todas ellas de menor entidad desde el punto de vista médico; requirieron para su sanación, tal y como se indica en el parte médico forense, obrante a los folios 93 y 94 de las actuaciones, ratificado en el acto del juicio oral por uno de sus firmantes, de un proceso curativo de 10 días, de los cuales 7 fueron impeditivos para el desempeño de las tareas habituales, así como de tratamiento médico consistente en la cura tópica, ingesta de analgésicos, imposición de collarín cervical y sutura de 5 puntos en una de las heridas. Se trata de un dato relevante aunque no definitivo, pues no desconocemos que es posible la construcción jurídica del intento de homicidio o asesinato sin ni siquiera haber sufrido el agredido una mínima lesión, como podría acontecer en el caso de que se atacase a otro con disparos de pistola y ninguno de ellos, por mala puntería u otra razón distinta de la voluntad del atacante, llegase a impactar en el cuerpo del agredido. Es menester pues verificar el mecanismo del ataque y el uso de armas y su concreta utilización.

Ya se ha dicho anteriormente que en la agresión se usó un destornillador, objeto del que no se duda de su capacidad lesiva mediante incisión, penetrando en el cuerpo de una persona hasta interesar y afectar de gravedad órganos vitales. Ahora bien, ni todos los golpes fueron propinados con el destornillador a modo de cuchillo u objeto cortante o inciso, ni cuando se utilizó fue contra partes vitales. Efectivamente, la gran mayoría de las lesiones que presentaba la perjudicada son calificadas por los facultativos forenses como "... hematomas múltiples..." , uno en la escápula derecha, tres, uno de ellos de gran tamaño, en la cara izquierda del brazo izquierdo, uno en la mama izquierda, dos en la cara interna del brazo derecho, otros dos en la cara interna del antebrazo derecho, uno en la región lumbar derecha, tres en la cara anterolateral del muslo derecho, dos en la cara lateral del muslo izquierdo, presentado uno de ellos una herida incisa puntiforme central, y otros dos en la cara posterior del muslo izquierdo, presentado ambos heridas puntiformes centrales, o como "... excoriaciones..." , una en la cara anterior derecha cervical, cuatro en la mano izquierda, una en la mano derecho, otra en el codo izquierdo, otra en el tórax y otra en la mama derecha.

Dichas lesiones son incompatibles con el uso de un objeto inciso cortante empleado con trayectoria penetrante, es decir, con capacidad para incidir en órganos vitales, y muchas de ellas no son sino golpes propinados con las manos y los pies, tal y como dijo la propia perjudicada; es más, al referirse al uso del destornillador aludió a que le dio tres pinchazos en el muslo, pinchazos que no llegaron a causar otras lesiones que las heridas incisas puntiformes que tres de los hematomas presentaban en el centro, para cuya curación ni siquiera fue preciso el empleo de puntos de sutura, no pasando así de la cura tópica. De ello podemos extraer la conclusión de que ni siquiera los golpes propinados con ese objeto con una cierta trayectoria incisiva fueron con intensidad, pues de haber golpeado con violencia, y pese a tener la perjudicada puesto un pantalón vaquero, se hubiera producido una más profunda penetración del destornillador en la carne del muslo.

Quizá la herida más grave y más significativa era la que la perjudicada tenía en la cabeza, en la región frontal derecha, tratándose de una herida incisa de 4 centímetros que requirió para su curación de 5 puntos de sutura. Si se dirigió el destornillador de una forma terminante y apuntando contra la cabeza de la perjudicada, el ánimo homicida podría revelarse de esta herida, dado que aunque la zona en la que se impactó no era especialmente grave en relación con otras cercanas, ni tampoco lo fue la lesión causada, la dirección e intensidad de dicho golpe podrían atestiguar esa ideación.

En esta lesión es en la que se ha fundamentado esencialmente el MINISTERIO FISCAL en el acto del juicio oral para demostrar su tesis acusatoria. Sin embargo, el resultado de la prueba, que ya se intuía a la vista de otro informe médico forense obrante en las actuaciones, ha sido radicalmente contrario a sus intereses. En efecto, sin descartarse que dicha lesión fuera producida por un contacto con la parte cortante del destornillador, dado que en medicina lesiones sin una etiología clara pueden obedecer a múltiples mecanismos lesivos, lo cierto es que su origen era mucho más compatible con un golpe con un objeto plano, como la pared, origen además que era el que la propia lesionada había descrito a la forense cuando la interrogó sobre lo sucedido en un intento de mejor curar; es más, el propio facultativo forense apuntó a que era más posible que fuera causada con el mango del destornillador que con su parte puntiaguda.

En efecto, Angelina también narró en el acto del juicio que, más allá de que el acusado portase durante la agresión el destornillador y que la pinchase en la pierna hasta en tres ocasiones, que se compadecen milimétricamente con los tres hematomas con heridas puntiformes en sus centros, la golpeó de todas las formas posibles, con las manos, propinándole patadas cuando estaba en el suelo, estirándole del pelo y dándole algún golpe con la cabeza contra la pared; precisamente en este momento fue cuando le produjo la herida. Por todo ello, no hallando razones objetivas para descubrir el ánimo homicida entre los mecanismos de agresión, su concreta utilización y las partes contra las que se usó, entendemos que los hechos no merecen otra calificación que la de lesiones, dado que las heridas requirieron para ser curadas, "... además de una primera asistencia médica, de tratamiento médico o quirúrgico..." , concretamente de ambos.

Efectivamente, para la sanación, además de una primera cura tópica desinfectando las heridas y vigilando su evolución, se procedió a la sutura de la abertura en la frente, precisando de 5 puntos de sutura, lo que ordinariamente es considerado tratamiento quirúrgico, así como de la imposición de un mecanismo de reposo en el cuello por los bruscos movimientos a que fue sometido como es un collarín cervical, lo que viene a ser considerado como tratamiento médico. Además las lesiones han de ser consideradas agravadas por la vía del parentesco del art. 148. 4º del Código Penal , porque entre la perjudicada y el agresor había mediado una análoga relación de afectividad a la del matrimonio, cuestión reconocida por ambos, aunque dicha relación ya había cesado en el momento de los hechos, o se encontraba en una fase de patente descomposición.

Sin embargo, y por extraño que pueda parecer, la Sala entiende que dichos hechos no merecen catalogarse como lesiones agravadas por el uso de arma u otro instrumento peligroso del art. 148. 1º del Código Penal , puesto que por más que en la agresión el acusado hubiera utilizado un destornillador, en el sentido de que era esgrimido y en ocasiones utilizado, ninguna de las lesiones que requirió de tratamiento típico fue hecha con dicha arma. Efectivamente, el art. 148 del Código Penal dispone que "... las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, ateniendo al resultado causado o al riesgo producido..." . Por ello, el primer requisito para poder aplicar dicho precepto es que las lesiones tengan una cierta entidad, la que describe el art, 147. 1 del mismo texto punitivo; si las lesiones no son de ese calado, carecen de esa entidad, por más que se haya utilizado arma u objeto peligroso en su causación, no podrá aplicarse la agravación. Y así las cosas, las dos únicas heridas tributarias de tratamiento médico o quirúrgico son la brecha en la frente y el dolor en el cuello, ninguna de ellos causados con el destornillador.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados en el cuarto apartado del primer hecho de la narración fáctica son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617. 1 del Código Penal , de un delito de lesiones del art. 148. 1 del Código Penal y de un delito de lesiones del art. 147. 2 del Código Penal , y, tal y como ha mantenido el MINISTERIO FISCAL en su escrito de calificación definitiva, y ha reconocido la propia defensa respecto del primero de ellos.

Al estar reconocido, no es necesaria una larga explicación sobre la falta de lesiones. Una persona que bajaba de uno de los pisos, Sebastián , fue alertado por la vecina del piso de arriba de Angelina que esta llamaba pidiendo socorro, por lo que Sebastián se acercó hasta la ventana exterior e introduciendo una de las manos trato de ayudarla, siendo agredido con el destornillador por el acusado causándole varias heridas puntiformes en la palma de la mano y otra herida en el antebrazo, requiriendo todas ellas de una primera asistencia médica para su curación.

Ya hemos explicado con anterioridad la categoría que debe tener una herida para que pueda catalogarse de delito de lesión, como es que "... requiera objetivamente para su sanidad... de... tratamiento médico o quirúrgico..." . Y en este caso, cuando dos de los hermanos de Angelina acudieron para tratar de salvarla, alertados por una vecina que estaba oyendo los gritos de socorro de aquella, fueron agredidos también por el acusado; con uno de ellos, Fermín , forcejeó cuando intentaba sacar a su hermana del piso, empujándolo contra el marco de una puerta, lo que le provocó una capsulitis a nivel del quinto metacarpiano de la mano derecha, precisando de una férula digitopalmar para su curación mediante el reposo; y al otro hermano, Argimiro , justo cuando entró en primer lugar en el domicilio, el acusado lo recibió blandiendo el destornillador e intentando clavárselo en el tórax, protegiéndose esa parte del cuerpo con su mano que fue donde impacto el arma, provocándole una herida incisa para cuya curación se requirió de la imposición de varios puntos de sutura.

La primera de las lesiones, pese a tener la consideración de tratamiento médico el procedimiento empleado para su curación, a la vista de su levedad, entendemos que ha de consignarse en el párrafo segundo del art. 147 del Código Penal , "... atendidos el medio empleado y el resultado producido..." , siendo su entidad final muy cercana a la de la falta de lesiones. Y la segunda, cuya causación tendría más tintes de intento de homicidio que la producida contra Angelina , por la trayectoria inicial del arma hacia el pecho del perjudicado, en donde no cabe la menor de las dudas de que se alojan órganos vitales, ha de ser considerada como lesiones con uso de arma del art. 148. 1º, al ser precisamente el destornillador el que provocó directamente la herida en la mano curada con sutura quirúrgica.

QUINTO.- Los hechos que se declaran probados en el quinto apartado del primer hecho de la narración fáctica no son constitutivos de un delito de incendio del primer párrafo y primer inciso del art. 351 del Código Penal , tal y como ha mantenido el MINISTERIO FISCAL en su escrito de calificación definitiva, sino de un delito de daños por incendio de los arts. 351 segundo párrafo y 266 del Código Penal .

Uno de los elementos fundamentales del tipo del delito objeto de acusación es el relativo a la provocación de un "... peligro para la vida o la integridad física de las personas..." , peligro en el que la jurisprudencia está de acuerdo que no ha de ser el necesario o concreto, sino que basta con que sea de tipo abstracto, consideración que se acentúa en la medida en que el segundo inciso del precepto contempla un supuesto atenuado sobre la base de la menor entidad del peligro. La intención del agente ha de abarcar sólo el hecho de provocar el fuego, no el peligro resultante, aunque en alguna medida dicho peligro ha de ser conocido por las circunstancias en que se produce el fuego.

Tal y como el MINISTERIO FISCAL configura su escrito, este peligro se produciría dado que el acusado emprende la deflagración montando hasta tres hogueras en el interior del domicilio y abriendo la espita del gas para provocar que el mismo explosione cuando todavía se esta produciendo todo el episodio agresivo, en una increíble espiral en la que es capaz de agredir a tres personas a la vez y de provocar varias fogatas. La prueba del juicio oral ha logrado poner las cosas en su sitio y ubicar las acciones en momentos temporales sensiblemente diferentes. Ni la perjudicada ni ninguno de sus hermanos, vieron que el acusado estuviera construyendo hogueras para prender fuego al domicilio de Angelina . Mientras todos estuvieron en el interior de la vivienda las únicas acciones del acusado fueron las lesivas, las desarrolladas contra la integridad de estas tres personas. Es posteriormente, cuando consiguen salir de la vivienda poniendo a salvo a Angelina , y habiendo recibido en tal refriega alguna herida, cuando el acusado se encierra dentro de la casa y concibe la idea de provocar fuego. Por lo tanto la integridad o la vida de estas personas ya no estaban comprometidas cuando el mismo se inicia.

El edificio en donde provoca las hogueras que luego describiremos era de varias plantas compuestas su vez de varias fincas por rellano. Podría pensarse que existió algún tipo de peligro para los habitantes de esas viviendas. Ahora bien, ese pensamiento es puramente hipotético pues ni se ha comprobado, más allá de la vecina que dio el primer aviso sobre la agresión, Encarnacion , la cual estaba ya en la calle cunado se intentó la producción del incendio, que hubiera otras personas que pudieran resultar afectadas. Ni si quiera se intentó el desalojo preventivo de tales viviendas.

Y, llama la atención también que la entidad del fuego era mínima, con tres pequeños focos, que fueron apagados con inmediatez por los Mossos d'Esquadra con un extintor que les proporcionó un comerciante cercano; ni siquiera fue precisa la intervención de los bomberos, de cuya presencia no existe ninguna constancia; si fueron alertados, más fue por una cuestión de protocolo policial que por una cuestión necesidad de intervención; una de las hogueras estaba situada en la entrada del domicilio y el fuego que había en ella no impidió una normal entrada en la vivienda por parte de los agentes, guardando un mínimo de cuidado.

No se ha realizado un informe técnico que en atención a la seriedad de los tres focos se estableciera un pronóstico sobre la probable propagación del fuego por el resto de los elementos inflamables de la casa o sobre su extinción una vez se hubieran consumido los materiales que se arrojaron a las hogueras; en este sentido los agentes dijeron que las dos primeras eran algo más pequeñas comparándolas con la tercera que había en una habitación y que estaba provocada por mantas y edredones, aunque lo cierto es que ese tercer foco, más contundente por los elementos que se arrojaron a él, parecía no tener otro efecto que el de la consumición interna provocando más humo que fuego y por ello un cierto peligro de asfixia exclusivamente para quien estuviera en el interior de la casa.

El acusado había abierto una de las espitas del gas de los quemadores de la cocina, gas que por la escasa apertura de salida y por el poco tiempo transcurrido desde que fue abierta la espita hasta que entraron los agentes, no provocó otra cosa que olor, sin llegar a convertirse en un medio especialmente peligroso por el riesgo de deflagración. Alguno de los agentes que entraron a detener al acusado y a apagar los tres pequeños focos de incendio ni siquiera se percató del olor a gas en el momento de la entrada, apagándolo con normalidad una vez que ya se hubo conseguido detener al acusado.

Finalmente, para catalogar la entidad dañina del supuesto incendio hemos de revisar, a través del informe de inspección ocular elaborado por la agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM002 , que tuvo que ser citada por la propia acusación pública al acto del juicio ya que su nombre ni siquiera figuraba entre los propuestos por el MINISTERIO FISCAL en su exagerado escrito de conclusiones provisionales, los objetos que fueron incendiados para comprobar el riesgo de propagación y la entidad hipotética de las llamas; y visto dicho informe, en el que se proponía a la instrucción el envío de las fotografías que se tiraron y que lamentablemente nunca fueron reclamadas para verificar con mayor claridad mediante el visionado del reportaje el destrozo cometido, llegamos a la misma conclusión de la incapacidad del fuego de extenderse. Los objetos afectados por la combustión fueron un puf de un sofá sin cojín, una chaqueta de lana, una muñeca de juguete, un libro, objetos indeterminados, ropa también indeterminada y un edredón. Formando todo ello parte de tres focos, sin que se llegaran a situar las hogueras junto a objetos de dimensión mayor y facilidad de inflamación, que pudieran provocar un fuego mucho más importante, como por ejemplo el colchón de la cama, o el sofá, o algún otro, entendemos que no existió peligro alguno para las personas.

A los efectos indemnizatorios de los daños producidos no se tendrá en cuenta el informe del perito tasador en cuanto a los elementos que declara, aunque si respecto de su valor, dado que el mismo se ha elaborado sobre la base de las informaciones que le proporcionó la perjudicada, claramente infladas como puede comprobarse de la solicitud de dos televisiones de alta calidad, precio y tamaño cuya preexistencia desde luego no aparece en el informe de la agente que realizó la inspección ocular. Por ello, tomando como referencia ambos elementos sólo serán indemnizados los siguientes objetos: nórdico y sábanas, cortinas y juguetes. El resto de los objetos son principalmente muebles o electrodomésticos que no aparecen descritos en la susodicha inspección ocular

Por ello consideramos que los hechos no pueden constituir sino un delito de daños por la vía del art. 266 del Código Penal , al que remite el último párrafo del art. 351 del mismo texto punitivo, y sólo consideraremos siniestrados aquellos que se encuentren especificados o reconocibles de alguna manera en el acta de inspección ocular, no otros que, como ya hemos dicho, constan en el informe de los peritos tasadores y de cuya preexistencia no existe constancia alguna.

SEXTO.- Los hechos que se declaran probados en el sexto apartado del primer hecho de la narración fáctica no son constitutivos ni de un delito de resistencia del art. 256 del Código Penal ni de una falta de menosprecio a agente de la autoridad del art. 634 del mismo texto punitivo, tal y como han mantenido respectivamente en sus escritos de calificación definitivas tanto el MINISTERIO FISCAL como la defensa del acusado.

En un inicio la conclusión de la acusación pública relataba que el acusado cogió un cuchillo de cocina de 25 centímetros y cuando los agentes policiales entraron en la vivienda para detenerle, y con la intención de impedir esa actuación, les acometió, lo cual es la descripción típica de un atentado del art. 551 del Código Penal , y nunca de una resistencia del art. 556 del mismo texto. Posteriormente, tras el juicio oral, el relato varió, aunque no la calificación, manteniendo que el acusado intentó coger un cuchillo, sin conseguirlo, para acometer a los agentes.

Pues bien, ni lo uno ni lo otro ha quedado acreditado en el juicio oral.

En efecto, la persona que mejor puede dar testimonio de ese hecho es el agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM001 , que entró el primero en el domicilio para detener al acusado cuando se apercibieron de que podía haber humo en el interior de la casa, y que se enfrentó físicamente con él. El relato del agente fue claro y contundente. Cuando abre la puerta del piso con las llaves que le proporcionan los hermanos de la perjudicada, el acusado intenta cerrarla, atrapándole el pié que interpone entre el marco y la puerta para impedírselo, hecho este que no se describe en las conclusiones de la acusación pública; el acusado ceja en ese empeño y entra en la casa siendo seguido por el agente; en un momento se agacha, lo que es aprovechado por dicho agente para arrojarse sobre él, reduciéndolo con ayuda del resto de sus compañeros, para lo que tuvieron que emplear una cierta fuerza física, la mínima imprescindible, dado que el acusado no se dejaba detener.

El único rastro del cuchillo con el que se especula con el acometimiento o su intento viene dado porque cerca del lugar en el que el acusado se agachó se encontraba en el suelo el cuchillo al que se hace referencia en el relato del MINISTERIO FISCAL, tratándose de una suposición sin fundamento alguno la de que se agachase para agarrarlo y luego acometer o intimidar a los agentes que le intentaban detener. El acusado fue lanzado al suelo en el primer contacto físico provocado voluntariamente por el primero de los agentes que entró al ver lo que estaba ocurriendo y una vez allí ya no tuvo la más mínima oportunidad de resistirse por la contundencia empleada hasta por tres policías en su detención, por más que pudiera realizar algunos movimientos con brazos y piernas de oposición.

Si el agente resultó lesionado levemente fue por un hecho que, como ya hemos apuntado, no ha sido objeto de concreta acusación, como es que interpuso el pie entre la puerta y su marco para impedir que el acusado la cerrara una vez que ya la había abierto, no en el forcejeo en el que aconteció la detención.

SÉPTIMO.- Los hechos que se declaran probados en el séptimo apartado del primer hecho de la narración fáctica son constitutivos de un delito de amenazas del art. 169. 2 del Código Penal , tal y como ha mantenido en su escrito de calificación definitivo el MINISTERIO FISCAL.

Este delito viene constituido por la amenaza que profiere contra Angelina cuando ya esta detenido por los Mossos d'Esquadra y lo sacan del piso para llevarlo a dependencias policiales, a la que le dice que la matará cuando salga de la cárcel, expresión que pudo ser claramente oída por los agentes que lo llevaban arrestado y que la han hecho constar en el acto del plenario.

Entendemos que dicha amenaza ha de ser catalogada como tal infracción y no con la de menor entidad que preceptúa el art. 171. 4 del Código Penal cuando se profiere contra la que es o ha sido pareja sentimental, porque dicha amenaza tenía una poderosa intensidad desde todas las perspectivas posibles. Desde la del acusado, porque incluso hallándose detenido y estando por ello presentes los agentes que actúan en este caso como testigos imparciales del hecho, la profiere, lo que implica que su intención de llegar a causar este tipo de daños a la persona no es una mera frase hecha sino un deseo serio; y desde la de la víctima, porque había sido objeto de múltiples agresiones, empleando incluso un objeto contundente como un destornillador con el que afortunadamente no se le llegó a lesionar de seriedad, lo que en buena lógica le causa un temor inmensamente mayor que si las amenazas no son acompañadas de actos agresivos tan evidentes.

OCTAVO.- Los hechos que se declaran en el primer apartado del segundo hecho de la narración fáctica son constitutivos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco del art. 23 del Código penal , que opera como agravante en los delitos de allanamiento de morada y amenazas, tal y como ha mantenido en su escrito de calificación definitivo el MINISTERIO FISCAL.

Ya hemos dicho que se ha reconocido tanto por la perjudicada como por el acusado que habían sido pareja sentimental aunque hacía algún tiempo que estaban físicamente separados y un tiempo menor que habían dejado ya de mantener todo tipo de relación. Es indiferente el lapso de tiempo, si de 6 meses que mantiene la víctima o menor que mantiene el letrado del acusado con la aportación de algunas cartas de un mes antes de que sucedieran los hechos en las que se expresa en tono amoroso, pues sea uno u otro el plazo en que se cesó en el afecto y en el cariño, el núcleo de la apreciación de la agravante se cumple, como es la existencia de una relación de pareja ya fracasada y la motivación de los delitos por razones inherentes a dicha relación.

Conforme al art. 23 del Código Penal "... es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente..." .

Dicha circunstancia mixta se fundamenta en el incremento o disminución del desvalor de la conducta, en atención a la relación personal existente entre él y el agraviado. Se ha mantenido una regla general constante de entender que en los delitos que tiene carácter personal opera como agravante y en los delitos en que predomina la significación patrimonial o similar lo hace como atenuante. Así las cosas peticionada su concurrencia en las amenazas, que afecta a un bien eminentemente personal como es la libertad y la seguridad, y al allanamiento de morada, que afecta igualmente a otro bien de tipo personal como es la intimidad domiciliar, procede apreciar esa agravación.

Sin embargo la Sala no considera que la misma concurra en el delito de lesiones a que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, es decir, respecto de las lesiones causadas a Angelina , porque el parentesco entre ambos ya ha sido utilizado para transformar la lesión básica del art. 147. 1 del Código Penal en lesión agravada del art. 148. 4º del mismo precepto, de suerte y manera que si además utilizásemos esa circunstancia para individualizar la pena en su mitad superior nos aprovecharíamos dos veces del mismo concepto en sentido contrario al reo, incurriendo por ello en el prohibido "ne bis in idem".

NOVENO.- Los hechos que se declaran en el segundo apartado del segundo hecho de la narración fáctica son constitutivos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22. 8ª del Código Penal en relación con el delito de daños, tal y como ha mantenido en su escrito de calificación definitivo el MINISTERIO FISCAL.

Dice dicho precepto que "... hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza..." aunque "... a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo..."

Queda acreditado en las actuaciones, a través de la hoja de antecedentes histórico penales, folio 128, y del testimonio de la sentencia, folio 147, que el acusado fue condenado ejecutoriamente, al tratarse de una conformidad, por sentencia de fecha 7-4- 10 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Blanes por un delito de daños cometido dos días antes, por lo que la preexistencia de dicha resolución en relación con los hechos ahora enjuiciados hace que concurra dicha agravación.

DÉCIMO.- Los hechos que se declaran en el tercer apartado del segundo hecho de la narración fáctica son constitutivos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del art. 21. 2ª del Código Penal en relación con todos los delitos, tal y como ha mantenido subsidiariamente en su escrito de calificación definitivo la defensa del acusado.

Es jurisprudencia reiterada la que establece que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones; esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada la de que el simple consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación ni siquiera de una atenuación; no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Queda sobradamente acreditado que el acusado no sólo es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, sino que ese consumo es alto y normalizado, grave, y que incluso en el día de los hechos o en periodos inmediatamente anteriores consumió, estando influenciado por tales sustancias cuando cometió los delitos objeto de estudio en la presente resolución. De cualquier forma, no se trata de una persona que puntualmente pueda encontrarse afectada por el consumo de tales sustancias, sino que el mismo ha llegado a deteriorar su comportamiento habitual, con independencia de si se han producido ingestas muy recientes. Podemos así decir que el recurrente "es" un drogadicto sin que para ello haya de "estar" drogado.

Los informes que obran en las actuaciones son concluyentes. Por lo que se refiere a su historial toxicológico, se inicio a finales de los años 80, de manera que presenta una politoxicomanía de más de 20 años de evolución, habiendo contraído el VIH en el año 1996, año desde el cual esta siendo tratado regularmente con retrovirales. Ha tenido varios intentos de dejar el consumo de sustancias, habiendo fracasado en todos ellos. Ha sido diagnosticado de politoxicómano en el centro penitenciario en el que se halla interno, encontrándose por disposición médica en el programa de mantenimiento a base de metadona, indicada para la desintoxicación de la heroína, para lo cual se le practicaron análisis de orina que dieron positivo a benzodiacepinas y a tetrahidrocannabinoides. No puede despreciarse como mecanismo para detectar el consumo de sustancias estupefacientes de la anamnesis o entrevista que el facultativo realiza al paciente, dado que a través de la misma el médico no sólo analiza las respuestas que se le dan sino que puede también percibir la forma y manera en que se le dan tales respuestas.

En este sentido merece destacarse la práctica de una probatura de marcado carácter objetivo como es la detección de depósitos cocaínicos en el cabello del acusado que, sin arrojar luz sobre el hecho de qué en concreto momento tomó cocaína, si que son capaces de reflejar que en los últimos 10 meses, a un centímetro por mes aproximadamente, se ha venido consumiendo dicha sustancia de una manera regular.

También importa destacar que la médico que lo asistió el día 27-4-10 en urgencias, muy poco tiempo después de ser detenido, manifestó con claridad en el plenario que ella si que pensaba que había consumido drogas, dado que el acusado se mostraba hostil y poco colaborador en la exploración, con movimientos, expresiones y comportamiento general agitado y nervioso, pese a que se le habían administrado fármacos con efecto sedo-analgésico en cantidades que ella reputó de importancia. Esta situación de agitación era perfectamente compatible con una persona afectada por el consumo de drogas excitantes como la cocaína.

La defensa ha solicitado que al recurrente se le aprecie la drogadicción como eximente incompleta y no como una mera atenuante.

El Código Penal contempla como eximentes completas, que pueden transformarse en incompletas, tanto la anomalía o alteración psíquica, como la intoxicación plena por el consumo de estupefacientes, como la situación de síndrome de abstinencia, haciéndolas depender en todos los casos de la comprensión del sujeto sobre la ilicitud del hecho. Partiendo de este dato, esta Sala, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al examinar la eximente incompleta de embriaguez ha señalado, pudiendo aplicar sin ningún género de dudas este tipo de conclusiones a otras sustancias estupefacientes, que la eximente incompleta se reserva para los casos en que la ingesta de alcohol contribuya a la aminoración de las debilitadas facultades mentales del sujeto como consecuencia de su enfermedad, al alcoholismo crónico en situaciones de angustia, a toxifrenia continuada y persistente por la actuación etílica en el sujeto, productora de efectos crónicos de enfermedad mental, pero sin pérdida total de las facultades intelectivas y volitivas, a supuestos de embriaguez patológica imputables al propio sujeto, a psicosis alcohólicas y celotipia, o a alcoholismo crónico y oligofrenia.

Por lo tanto, si la simple atenuante exige que la toxicomanía sea grave, la apreciación de una menor imputabilidad que se traduce proporcionalmente en una mayor atenuación de la pena a través de la eximente incompleta, debe ser un concepto jurídico superior a la grave adicción. Este Tribunal, sin despreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, que son las que en definitiva han de iluminar las decisiones que adoptemos, viene entendiendo que la especial gravedad de la toxicomanía capaz de crear la base fáctica de la eximente incompleta debe asentarse en dos conceptos, como son, de un lado, el perjuicio notable en la salud del imputado, con la aparición de enfermedades ligadas al consumo de drogas, físicas, como hepatitis o sida, o mentales, como trastornos de la personalidad, y de otro, en la extensión en el tiempo de ese consumo inmoderado.

No puede negarse que en apariencia el acusado podría entrar en el cuadro o estándar de los criterios anteriores. Sin embargo no podemos sino tener una cierta rigidez en su interpretación. Primero, no se ha practicado ninguna prueba que ligue ciertos trastornos personales con el consumo de drogas, es decir, si le ha afectado la inmoderada ingesta hasta ese punto, o eran trastornos que ya poseía con anterioridad antes de iniciarse. Segundo, que el VIH que padece esta correctamente tratado y data de hace más de 15 años, de suerte que por más causa que sea del consumo sucio de heroína por vía parenteral, se trata de una enfermedad adquirida en el pasado y que no tiene que tener reflejo en la actualidad. Y tercero, que pese a tener noticia de que los inicios en el consumo de drogas datan de hace más de 20 años, desconocemos su situación en el periodo intermedio, es decir, si se han producido intentos de desintoxicación exitosos durante un periodo importante, por más que luego hayan degenerado en recaídas.

En definitiva, a través de la prueba practicada no conocemos sino el estado actual del acusado, o en fechas próximas al delito.

DECIMOPRIMERO.- Los hechos que se declaran en el cuarto apartado del segundo hecho de la narración fáctica no son constitutivos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de enfermedad mental del art. 21. 7ª del Código Penal , tal y como ha mantenido en su escrito de calificación definitivo la defensa del acusado.

Poco cabe señalar acerca de esta atenuante dado que no se ha practicado prueba con contenido que la acredite, más allá de constar nombrada indirectamente en algún informe médico escrito pero sin que se nos haya explicado su capacidad de aminorar las facultades del individuo. La única manifestación que se ha hecho es la de la facultativo que lo examinó tras cometer los hechos, que lo primero que dijo es que ella no era experta en la materia y que no podía sino decir generalidades.

DECIMOSEGUNDO.- Por lo que se refiere a las penas por los diferentes delitos, concurre en todos ellos la atenuante de drogadicción, en el allanamiento y en las amenazas la agravante de parentesco, y en los daños por incendio la agravante de reincidencia.

Teniendo en cuenta todo este elenco de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la Sala entiende que en todos aquellos delitos en los que concurra la atenuante, como norma general, la pena será la mínima contemplada por la ley, mientras que en aquellos otros en que concurra la atenuante con las agravantes la pena mínima será levemente incrementada. Existe un solo delito en el que no seguiremos este criterio como es el de las lesiones causadas a Angelina , para el que realizaremos una fundamentación más específica.

Las infracciones a las que se aplica sólo la atenuante son las lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso contra Argimiro con la de 2 años de prisión, las lesiones atenuadas contra Fermín con la de 3 meses de prisión, y la falta de lesiones contra Sebastián con la de 6 días de localización permanente.

Las infracciones en las que concurre la atenuante con alguna agravante son, el allanamiento morada que castigaremos con la pena de 1 año y 4 meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota diaria de 4 euros atendiendo a sus escasos medios económicos, los daños agravados por incendio con la pena de 1 año y 8 meses, y las amenazas graves con la pena de 1 año de prisión.

Por último, por lo que se refiere a la pena por las lesiones agravadas en la persona de Angelina entendemos que, pese a concurrir sólo la atenuante de drogadicción, ha de ser incrementada en su severidad teniendo en cuenta tanto el lapso temporal amplio durante el que las mismas se produjeron, las numerosas lesiones padecidas aunque fueran de menor entidad, y el peligro de que se llegase a utilizar el destornillador de una manera más potente y dañina. Es por ello que la misma será la de 3 años de prisión, manteniéndonos en la mitad inferior.

Por este mismo delito de lesiones la Sala entiende que procede señalar igualmente una pena de prohibición de acercamiento a Angelina , a su domicilio o a su lugar de trabajo a una distancia de 100 metros así como a comunicarse con ella a través de cualquier medio durante un periodo de 8 años. No procede establecer ninguna otra medida de prohibición de acercamiento respecto de los hermanos de la perjudicada dado que para su protección no se estima precisa, habiendo incluso manifestado uno de ellos no tener miedo del acusado; además cuando se solicita dicha medida se hace de manera incorrecta al peticionarse respecto de Angelina cuando tenía que ser respecto de los otros dos lesionados.

En cuanto a las indemnizaciones, cabe decir lo siguiente: Primero, por los daños causados destruyendo nórdico y sábanas, cortinas y juguetes, lo peritado que asciende a la suma de 416 euros en favor de Angelina . Segundo, por los 7 días impeditivos que sufrió Fermín la suma de 245 euros, coincidente con la solicitada por el MINISTERIO FISCAL, a razón de 35 euros cada día, suma que la Sala considera insuficiente aunque no puede, en virtud de los principios acusatorio y dispositivo, conceder otra superior. Tercero, por los 7 días no impeditivos que sufrió Sebastián , la suma de 210 euros. Cuarto, por los 7 días impeditivos y 3 no impeditivos que sufrió Argimiro la suma de 335 euros, coincidente con la solicitada por el MINISTERIO FISCAL, a razón de 35 euros cada día impeditivo y 30 cada día no impeditivo, suma que la Sala considera insuficiente en relación a los primeros aunque no puede, en virtud de los principios acusatorio y dispositivo, conceder otra superior; igualmente procede conceder una suma de 500 euros por el perjuicio estético leve objetivado en el parte forense y no discutido por la defensa. Y quinto, por los 7 días impeditivos y 3 no impeditivos que sufrió Angelina la suma de 335 euros, coincidente con la solicitada por el MINISTERIO FISCAL, a razón de 35 euros cada día impeditivo y 30 cada día no impeditivo, suma que la Sala considera insuficiente en relación a los primeros aunque no puede, en virtud de los principios acusatorio y dispositivo, conceder otra superior.

DECIMOTERCERO.- Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer al acusado las costas del presente procedimiento en la medida siguiente. Tomando en consideración que el acusado ha sido absuelto de cuatro infracciones, el delito de asesinato intentado que ha quedado reducido a un delito de lesiones agravadas por parentesco, el delito de incendio con riesgo para la vida o integridad de las personas que ha quedado reducido a un delito de daños por incendio, el delito de resistencia a agente de la autoridad, y el delito de quebrantamiento de medida cautelar, entendemos que las costas han de ser reducidas proporcionalmente, por lo que sólo se extenderá la condena a la mitad de las causadas.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER al acusado Hernan como autor responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA , de UN DELITO DE RESISTENCIA A AGENTE DE LA AUTORIDAD y de DOS DELITOS DE AMENAZAS GRAVES .

Que debemos CONDENAR al acusado Hernan , con la concurrencia de la circunstancia ATENUANTE DE DROGADICCIÓN para todos los delitos, AGRAVANTE DE REINCIDENCIA para la sexta infracción y AGRAVANTE DE PARENTESCO para la primera y séptima infracciones, como autor responsable de

1. UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA EJECUTADO CON VIOLENCIA a la pena de 1 AÑO Y 4 MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 7 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 4 EUROS ,

2. UN DELITO DE LESIONES AGRAVADAS POR PARENTESCO a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y a la de PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO A Angelina , A SU DOMICILIO O A SU LUGAR DE TRABAJO A UNA DISTANCIA DE 100 METROS ASÍ COMO A COMUNICARSE CON ELLA A TRAVÉS DE CUALQUIER MEDIO DURANTE UN PERIODO DE 8 AÑOS ,

3. UN DELITO DE LESIONES AGRAVADAS CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN ,

4. UN DELITO DE LESIONES DE MENOR ENTIDAD a la pena de 3 MESES DE PRISIÓN ,

5. UNA FALTA DE LESIONES a la pena de 6 DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE ,

6. UN DELITO DE DAÑOS CAUSADOS POR INCENDIO a la pena de 1 AÑO Y 8 MESES DE PRISIÓN , y

7. UN DELITO DE AMENAZAS GRAVES a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN .

El condenado satisfará en concepto de responsabilidad civil las siguientes cantidades: a Angelina la suma de 751 euros, a Sebastián la suma de 210 euros, a Fermín la suma de 245 euros y a Argimiro la suma de 835 euros.

Procédase a la destrucción del destornillador y del cuchillo obrantes en la causa como piezas de convicción.

Se impone al condenado el pago de la mitad de las costas causadas, declarándose de oficio las restantes.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES , en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.