Sentencia Penal Nº 114/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 131/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 114/12

ILMOS. SRES.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

En la ciudad de León, a nueve de Febrero de dos mil doce.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 390/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, habiendo sido parte apelante Abelardo representado por la Procuradora Dña. DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN y como apelados los AGENTES DEL CNP Nº NUM000 y NUM001 representados por el procurador D. ISMAEL DIEZ LLAMAZARES y defendidos por el letrado D. VICTORIANO HERRERO FRESNO y el MINISTERIO FISCAL , y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida de fecha 11 de marzo de 2011 es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Abelardo como responsable en concepto de autor de un delito de atentado en concurso ideal con dos faltas de lesiones y un delito de lesiones y real con un delito continuado de daños, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado, MULTA DE UN MES con una cuota diaria de dos euros (en total, 60 euros) estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por cada una de las dos faltas de lesiones, SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de dos (en total, 480 euros) estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito continuado de daños, debiendo indemnizar al agente de la Policía Nacional NUM000 en la cantidad de 254,144 euros por días de curación, al agente NUM002 en la cantidad 145 euros por días de curación, al agente NUM001 le correspondería la cantidad de la cantidad de 9.519,30 por días de baja y secuelas y a ING CAR LEASE ESPAÑA S.A. como propietaria de los vehículos policiales en la cantidad de 1.990,65 euros, con expresa condena en costas del acusado, incluidas las de la Acusación Particular.-Las penas privativas de libertad se sustituyen por la expulsión del territorio español, con la prevención de que no podrá regresar a España en un plazo de cinco años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. Si el acusado expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del art. 88 de este Código."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la representación del acusado se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por la representación de los agentes de policía personados y por el Ministerio Fiscal, y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera señalándose para la deliberación y resolución el día 17/01/12.

Hechos

UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente "HECHOS PROBADOS: Sobre las 7:35 horas del día 31 de diciembre de 2009 en la C/ Conde Guillén de esta ciudad, el acusado Abelardo , natural de Colombia en situación irregular en España, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, cuando una patrulla de la Policía Nacional intervenía a requerimiento de un ciudadano porque supuestamente una persona le había rajado las ruedas de su vehículo, se acercó al lugar haciéndose autor de dichos daños, siendo requerido por dichos agentes para que se identificase, a lo que se negó, abalanzándose contra el agente número NUM000 al que propinó un puñetazo, acudiendo en ayuda de su compañero los agentes con carnet profesional números NUM001 y NUM002 contra los que respondió Abelardo de forma agresiva con puñetazos y patadas, a la vez que los amenazaba de muerte.-Tras ser reducido, con mucha dificultad por la violencia empleada y ser introducido en el vehículo policial con matrícula FWK-....-FW , comenzó a dar patadas a las puertas del vehículo consiguiendo desencajar las dos puertas traseras y romper los cristales de las dos ventanillas, causando daños valorados en 1.325,76 euros. Ante los daños ocasionados en el interior del vehículo, hubo de ser trasladado a otro vehículo policial matrícula JGN-....-CJ , al que comenzó también a golpear, logrando desencajar la puerta trasera derecha y fracturar el cristal de la ventanilla lateral derecha, causando daños valorados en 644,89 euros. Los vehículos policiales son propiedad de ING CAR LEASE ESPAÑA S.A.-A consecuencia de los hechos resultaron lesionados los siguientes agentes:-El agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM000 con lesiones consistentes en erosiones cervicales, contusión malar derecha, esguince del segundo dedo de la mano izquierda y erosiones en ambas rodillas, precisando para su curación de una única asistencia facultativa, tardando ocho días en curar sin secuelas.-El agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM002 con lesiones consistentes en dolor en articulaciones interfalágica distal y metacarpofalángica del primer dedo y articulación interfalángica proximal de cuarto dedo, todo ello de la mano izquierda y dolor a la flexión en zona superior de rótula de la rodilla izquierda, precisando para su curación una única asistencia facultativa, tardando cinco días en curar sin secuelas.-El agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM001 con lesiones consistentes en traumatismo en rodilla derecha con rotura transversa del cuerpo y cuerno posterior del menisco interno y traumatismo craneal y de la mano derecha, lesiones que precisaron para su curación de tratamiento médico, inmovilización, reposo y tratamiento quirúrgico consistente en meniscectomía parcial, tardando ciento sesenta días en curar, de los cuales ciento treinta y seis estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas lesiones meniscales operadas con sintomatología y cicatrices a ambos lados de la rodilla que producen un perjuicio estético ligero.-El día de los hechos el acusado arrojó resultado positivo a cocaína en la analítica practicada."

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- La defensa del acusado Abelardo interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal que le condena como autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad previsto y penado en los artículos 550 y 551.1 del código penal en concurso ideal con un delito y dos faltas de lesiones y un delito continuado de daños, interesando con carácter principal su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria y subsidiariamente la calificación de los hechos como constitutivos de una falta de resistencia leve.

TERCERO.- Se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia - art. 24 CE - y errónea apreciación de la prueba por la juzgadora de instancia al resultar condenados el acusado- apelante sin pruebas de cargo que acrediten que agredió a los agentes de policía y causó desperfectos en el vehículo policial por los que viene sido condenado.

A propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que "para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función ( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) " (Cfr. SS TS 4 de Octubre y 30 de Noviembre de 1.996 , 12 de Mayo de 1.997 y 22 de Junio de 1.998 )". Sentado pues el ámbito operativo del principio constitucional de presunción de inocencia es claro que, en el caso que nos ocupa, no ha sido vulnerado tal principio constitucional de presunción de inocencia pues existió en efecto actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, actividad probatoria que se reseña y analiza por la juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Primero de su resolución, por lo que no existe vacío probatorio ni ausencia de actividad probatoria, por lo que el debate ha de plantearse pues en términos de suficiencia de la prueba de cargo o, si se prefiere, de valoración de la prueba, función atribuida al juzgador de instancia y que solo nos es dable revisar si su juicio valorativo se ha revelado erróneo o arbitrario".

La STS. de 3-Julio-2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que antes tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En términos de la STS de 17-Junio-2.002 : "El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)" ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).

Se alega errónea apreciación de la prueba por el juzgador al estimar probado que el apelante agredió a los tres agentes del cuerpo nacional de policía que, vistiendo uniforme reglamentario y en el ejercicio de sus funciones requirieron su identificación y les produjo las lesiones que reseñan en el antecedente fáctico, agresiones que el apelante niega haber protagonizado.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( STS 10-Julio-00 ).

Tales precisiones son válidas para la apreciación del testimonio de lavíctima que, como es sabido, es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, cuya valoración compete al juzgador ante quien se presta con inmediación, debiendo observarse, en atención a la especial posición de quien es al tiempo testigo y perjudicado, ciertos parámetros en al operación valorativa que recuerdan reiteradas sentencias del T S y TC.

1) En primer lugar, a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de su aptitud necesaria para generar certidumbre.

2) En segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita. Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-2002 (núm. 1196/2002 ), en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, loo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima ( STC núm. 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002, de 3 de abril y núm. 207/2002, de 11 de noviembre ).

Y 3) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

No apreciamos nosotros que la Sentencia combatida incurra en el error valorativo que se denuncia. Así, la declaración de las víctimas los agentes del CNP Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 es coherente y reiterada a lo largo del procedimiento (fase de instrucción y plenario), cumple los parámetros valorativos precitados tal y como se expone en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia apelada en términos perfectamente razonados y razonables.

Los citados agentes siempre han mantenido la versión que se recoge en el relato hechos probados , es decir, que en la madrugada del 31 diciembre 2009 realizan una intervención en la calle Conde Guillén de esta ciudad a requerimiento de un ciudadano al que habían rajado las ruedas de su vehículo, acercándose a lugar el acusado y atribuyéndose la autoría de los referidos daños, por lo que los agentes, que vestían su uniforme reglamentario, le requieren para que se identifiquen, a lo que el acusado se niega reaccionando con extrema violencia abalanzándose primero contra el agente número NUM000 al que propinó un puñetazo, y seguidamente contra los agentes número NUM001 y NUM002 que acudieron en auxilio de su compañero a los que el acusado propinó puñetazos y patadas , debiendo por ello ser reducido por la fuerza e introducido en el vehículo policial causando igualmente daños en dos vehículos policiales a los que propinó patadas en puertas y ventanillas.

A consecuencia de los golpes propinados por el acusado-apelante los tres agentes de policía sufrieron resultado lesivos constitutivos de dos faltas de lesiones (artículo 617.1) y de un delito de lesiones (artículo 147.1) en el caso del agente número NUM001 que precisó para su sanidad tratamiento médico y quirúrgico tal como se indica en el informe médico forense.

Asimismo a consecuencia de las patadas propinadas por el acusado se causaron daños en dos vehículos policiales cuya tasación obra asimismo que las actuaciones.

Las pruebas practicadas son pues suficientes para estimar probado el acometimiento físico que protagonizó el acusado contra los referidos funcionarios de policía a los que atacó violentamente propinándoles puñetazos y patadas en la forma en que queda descrita en el antecedente fáctico, por lo que el motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso se cuestiona la calificación jurídica de los hechos por entender el apelante carecen de la gravedad necesaria para integrar el delito de atentado a agentes de la autoridad de los artículos 550 y 551 del código penal , y debiendo considerarse como una resistencia no grave del artículo 556 del código penal .

El motivo tampoco puede ser acogido por entender la sala que los hechos protagonizados por el acusado-apelante son constitutivos del delito de atentado de los artículos 550 y 551 por el que viene condenado y no del delito de resistencia del artículo 556 que se pretende sea de aplicación por la defensa del acusado.

Como señala la STS de 15/3/2003 " La Jurisprudencia de esta Sala a propósito de la distinción entre el atentado y la resistencia ha señalado, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica ( STS., entre otras, de 21/12/95 , o 5/6/00 ). La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo ( artículo 556) respecto del primero ( artículo 550), se ha basado desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 CP 1973 ) en el entendimiento de asignar ala tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995, por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus atentes o funcionarios públicos, mientras que el 556, que no menciona a estos último entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. Igualmente existe una corriente jurisprudencial ( SSTS de 3/10/96 u 11/3/97 ) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una int4erpretaciónextensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan "acometimiento propiamente dicho"". La STS. de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entre la figura del artículo 550 CP . Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales ( STS 04/03/02 ). Es preciso destacar esta última consideración a propósito del bien jurídico que hoy se entiende protegido en los tipos penales de atentado o resistencia pues ello implica que los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones están revestidos de un plus ordenado a la eficacia de aquéllas. Por otra parte, en el desempeño de las misiones que corresponden a los agentes de la autoridad se producen situaciones que suponen cierto grado de conflictividad con las personas sujetas a las mismas y que lógicamente generan con frecuencia reacciones adversas, como es el caso de la detención de una persona donde representa con frecuencia la resistencia".

En el caso que nos ocupa cuando los agentes de la Policía Nacional debidamente uniformados y en el ejercicio de sus funciones requieren al acusado para que se identifique por su presunta participación unos daños, reacciona este violentamente abalanzándose contra uno de los agentes al que propina un puñetazo, y a continuación agrede asimismo a otros dos agentes de policía que acude en auxilio de su compañero a los que propina también patadas y puñetazos, acción que constituye inequívoco acometimiento, agresión directa y empleo de la fuerza física contra los referidos agentes, lo que constituye sin duda un delito de atentado a agentes De autoridad y en modo alguno un simple delito de resistencia.

QUINTO .- En el siguiente motivo del recurso se denuncia infracción por inaplicación de los artículos 20.4 o 20.1 CP por entender que ha de serle apreciada la drogadicción como eximente o como atenuante.

En La sentencia con combatida analiza la cuestión en el fundamento jurídico sexto negando la aplicación al acusado de ningún tipo de atenuación por la drogadicción.

La sentencia del tribunal supremo de fecha 19 mayo 2011 contiene una síntesis de la doctrina jurisprudencial a propósito de la incidencia de la drogadicción sobre la responsabilidad penal, señalando que:

Como hemos dicho en STS. 1126/2009 de 19.11 , según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso que nos ocupa el único dato de que existe constancia cierta es el consumo de cocaína por parte del acusado, pues la analítica que cada que obra a los folios 110 a 112 detecta consumo reciente de cocaína así como un consumo repetido de dicha sustancia en los últimos meses. Ahora bien, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ese solo dato resulta insuficiente para fundar la aplicación la eximente incompleta que precisa además la acreditación de que ese consumo ha ocasionado una disminución sensible de las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto, acreditación que no se ha logrado en el caso de autos, sin que sea de aplicación la atenuante ordinaria por no tratarse de un delito funcional esto es por no tratarse uno de los delitos que se cometen a causa de la adicción a las drogas. Por ello estimamos adecuada la decisión de no atribuir relevancia de notoria a la adición del acusado a la cocaína, debiendo pues decaer el motivo.

SEXTO.- En el último motivo del recurso se cuestiona la infracción por indebida aplicación del artículo 89 del código penal en base al cual la juzgadora de distancia acuerda sustituir la pena impuesta por la expulsión.

La sustitución de penas privativas de libertad impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España por la expulsión del territorio nacional ha sido objeto de reiterado tratamiento por la sala segunda del tribunal supremo, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 24 marzo 2000 lo siguiente:

Como hemos dicho en recientes sentencias de esta Sala, 791/2010 de 28.9 , 853/2010 de 15.10 , el primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, excepcionalmente y de norma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España ha sido -como decíamos en STS. 949/2009 de 28.9 - objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por esta Sala en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores ( SSTS 1231/2006, de 23-11 ; 35/2007, de 25-1 ; 108/2007, de 13-2 ; 140/2007, de 26-2I ; 166/2007, de 14-2 ; 682/2007, de 18-V-2; 125/2008 , de 20-2; 165/2009, de 19-2 ; y 498/2009, de 30-4 , 439/2010 de 12.5 entre otras) que sintetizan los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión en:

- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto ( STS. 636/2005 de 17.5 ).

- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.

- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

- Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( STS 166/2007 ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.

En esta dirección ya se pronunció el Tribunal Constitucional con anterioridad a las últimas reformas, en sentencia 242/94 de 20.7 , con motivo de aplicar la medida de expulsión en una sentencia penal, argumentando que " precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE ), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión".

Y en aquel sentido debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de la LO. 15/2003 de 1.10, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión. Argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir.... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigo que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o ser objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....".

Consecuentemente con esta doctrina lo que pretende corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoría de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado y hoy aún vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

En el caso presente el propio recurrente admite su situación irregular en España y la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, por lo que el acusado tuvo conocimiento de la pretensión y tuvo ocasión de desplegar la actividad probatoria adecuada para oponerse a la medida solicitada, que pudo ser por tanto, debatida en juicio y motivada en sentencia, por lo que no puede sostenerse que se acordara de forma automática, inmotivada o inaudita.

Medida que debe ser mantenida ante la total ausencia de prueba de cualquier circunstancia personal o familiar y pudiera determinar un arraiga en España que pudiera quedar cercenado con la expulsión, que esta Sala viene considerando, precisamente, adecuada, en condena penas cortas privativas de libertad -inferiores a 2 años-, que no justifican un especial interés del sistema penitenciario por hacerse cargo del infractor y priorizarse la reinserción del penado a través de sustitutivas penas, al contrario de cuando se trata de hechos de mayor entidad en los que la norma general de cumplimiento de la condena no debe excepcionarse sin motivo adecuado, so pena de crear peligrosas zonas de impunidad ( SSTS. 24.10.2005 , 17.2.2006 , 23.11.2006 , 25.1.2007 , 3.12.2009 , 4.6.2010 ).

En nuestro caso, tratándose de una condena corta, de una persona que no acredita especial arraigo en nuestro país, que se encuentra en situación irregular sin realizar trabajo alguno y cuenta además con múltiples antecedentes policiales, entendemos plenamente justificada la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional por el tiempo mínimo legalmente previsto, por lo que el motivo debe ser asimismo desestimado.

SEPTIMO.- Procede, por lo expuesto desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Abelardo contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León en los autos de Procedimiento Abreviado nº 390/2010, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.