Sentencia Penal Nº 114/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 82/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 82 / 12

Origen: Diligencias Previas 7425-11

Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid

Rollo de Sala nº 82-12

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 114/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

Dª. ROSA BROBIA VARONA.

En Madrid a cinco de Diciembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 82-12 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusada María Inés , con DNI: NUM000 , hija de Juan y de Catalina, de nacionalidad española, nacida en Las Palmas el NUM001 de 1961, presa preventiva por esta causa desde el día 22 de Diciembre de 2011, representado por Procurador Sr. Gómez López Linares y defendido por el Letrada Sra. Luengo Salazar , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Guardia Civil , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud ) solicitando para la acusada la pena de 6 años de prisión, multa de 200.000 €, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 3 de Diciembre de 2012 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció la acusada, conducida por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal en dicho acto elevó a definitivas sus conclusiones, la defensa modificó sus conclusiones provisionales, admitiendo los hechos y la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, si bien solicito la pena mínima de 3 años de prisión y multa de 4.000 € e informaron. Se concedió a la acusada el derecho a la última palabra.

Que el día 22 de Diciembre de 2011, sobre las 15,30 horas, María Inés , mayor de edad, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo procedente de Lima, de la compañía Air Europa número NUM002 , portando en el interior de su maleta, oculta en cuatro frascos de colonia, una sustancia, que , analizada, resultó ser cocaína en cantidad de 972,6 gramos con una riqueza del 73,4 %, lo que equivalen a 713,88 gramos de cocaína pura. Dicha droga tiene un valor de 99.621,43 € e iba destinada a su distribución a terceros. La acusada era plenamente consciente de lo que transportaba. No se ha acreditado que la misma sufriera grave adicción a las drogas, ni, por tanto, que tenga afectadas sus facultades volitivas o cognoscitivas por tal motivo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la propia acusada, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de la Guardia Civil con carnet profesional NUM003 , NUM004 y NUM005 , de la prueba pericial de análisis de la droga intervenida, de la prueba pericial en la persona de la médico forense adscrita a esta Audiencia Provincial y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición ninguna por las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los 'hechos probados'. En efecto contamos con la evidencia de la aprehensión dentro del equipaje que portaba la acusada de una importante cantidad de droga, habiendo reconocido la propia acusada dicho extremo. La acusada igualmente reconoció que sabía lo que transportaba, si bien pensaba , según sus manifestaciones , que la cocaína transportada era de menor peso. La acusada admitió que sabía que en un bote de crema llevaba la cocaína. Ahora bien , consta acreditado por las manifestaciones de los agentes que lo ocupado en la maleta de la acusada eran cuatro botes de colonia idénticos, luego las manifestaciones de la acusada relativas a que sólo pensaba que llevaba droga en un bote de crema, han resultado inciertas. En todo caso su defensa, con buen criterio ha admitido los hechos, la calificación jurídica del Ministerio Fiscal, discutiéndose, tan sólo , la pena a imponer, sobre lo que nos pronunciaremos en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

La evidencia de tal hallazgo ha además corroborada por el testimonio claro, contundente, firme, unívoco, inequívoco y por tanto veraz y creíble , de los funcionarios de Guardia Civil citados, quienes así lo expresaron en el acto del juicio oral. La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación de la acusada en el hecho, la conciencia de la sustancia que transportaba y su intención delictiva.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su redacción vigente a partir de la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La acusada era portadora, y por consiguiente, poseedora de un total de 972,6 gramos de cocaína con una pureza del 73,4 %, lo que suponen 713,88 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína y tratar de introducirla en España a través del aeropuerto de Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante al folio 68, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La pena básica prevista para el delito consumado es de tres a seis años de prisión. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

TERCERO.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor la acusada por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena a imponer , debe destacarse en primer término, que no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Aún cuando por la defensa expresamente no se ha fijado en conclusiones definitivas la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, sí planeó en el juicio oral dicha posibilidad y de hecho la acusada fue vista por la médico forense adscrita a esta Audiencia Provincial e informó en el acto del juicio oral sobre dicho informe.

Las conclusiones de la médico forense expresadas de forma directa en el propio acto del juicio oral, son claras al indicar que no presentaba la acusada alteración de sus facultades volitivas , ni cognitivas y que, aún cuando la misma refería un patrón lúdico de consumo de cocaína en fines de semana, no existe prueba documental alguna de tal extremo. Ciertamente, tras emitir su informe por escrito la citada médico forense, se incorporó a la causa y fue visto por la Sra. Médico Forense, informe remitido por el Cabildo Insular de Fuerteventura relativo al proceso de drogadicción que la acusada presentaba en el año 2000. Dicho informe fue examinado por la médico forense y completó el informe emitido por la propia médico forense, indicando que , en primer término, se trata de un informe de hace doce años, es decir , de mucha antigüedad. Añadió que , a la vista de tal informe del Cabildo, podría concluirse que la acusada era consumidora abusiva de sustancias durante el fin de semana, pero descartando que tal consumo abusivo fuera dependiente. Por si existían dudas, a preguntas concretas de este Tribunal, terminó concluyendo que no podemos hablar de una grave adicción a las drogas por parte de la acusada.

Obviamente no existiendo dependencia, no existiendo grave adicción a las drogas y simplemente la constatación de que hace doce años la acusada era consumidora abusiva , en fin de semana, de cocaína, sin afectación de facultades volitivas o cognoscitivas, no concurre la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , que exige , dicha grave adicción, que la misma tenga relación con el hecho cometido y que implique, al menos , una merma apreciable de sus facultades volitivas, lo que no era el caso, según informe de la médico forense. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión, según señala el artículo 66.1.6 del C. Penal . Este Tribunal opta por imponer la pena de cuatro años y seis meses de prisión, pena que se sitúa en la mitad de la extensión posible. Dicha pena se calibra en función de los siguientes extremos. En lo negativo para la acusada ha de tenerse en cuenta la cantidad de droga aprehendida, más de 713 gramos de cocaína pura. Dicha cantidad de droga se aproxima al límite de los 750 gramos, a partir de los cuales concurriría el subtipo agravado del artículo 369.1.5 del C. Penal ( notoria importancia, Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19.10.01), en cuyo caso la pena podría haberse elevado hasta los nueve años de prisión. En lo positivo para la misma ha de valorarse el reconocimiento de los hechos en el acto del juicio oral, su situación personal ( con un hijo de 12 años), su situación económica ( percibe el subsidio de 426 € al mes) y la ausencia de antecedentes penales. Valorando tales condiciones personales y objetivas, la pena en la mitad de la extensión posible, resulta proporcionada a la gravedad del hecho cometido.

Idéntico criterio se seguirá para la imposición de la pena de multa. Partimos de un valor de 99.621,43 €, según tasación pericial. Se impondrá pena de multa de 150.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago.

QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a María Inés como autora responsable de un delito contra la salud pública( sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago,comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas del juicio. Se le abonará a la acusada el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-