Sentencia Penal Nº 114/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 2/2013 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0000106

Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS Nº 000002/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio de Faltas Nº 000090/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY

SENTENCIA Nº 000114/2013

En Alicante, a seis de marzo de dos mil trece

El Ilmo. Sr. Don Jesús Gómez Angulo Rodríguez,Magistrado de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Alcoyen Juicio de Faltas núm 90/12, sobre falta de incumplimiento de las obligaciones familiares; habiendo actuado como parte apelante Encarna dirigida por la Letrada Doña Miriam Casa Cortés, y como parte apelada Andrés , dirigida por la Letrada Doña Esmeralda Torró Sanchis y, el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Queda probado y así se declara que los días 3 y 4 de marzo de 2012 Encarna , conocedora de la obligación, en cuanto al régimen de visitas del padre con la menor, que le imponía la Sentencia nº 128/2011, dictada en los autos de medidas relativas a hijos extramatrimoniales nº 231/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcoy, no entregó, a través de un familiar según lo acordado en dicha Sentencia, a su hija menor de edad a su ex pareja Andrés . Incumpliendo de este modo, de forma consciente y voluntaria, obligaciones familiares establecidas en resolución judicial, sin tener causa alguna que justificase tal incumplimiento.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'CONDENO a Dª Encarna como autora responsable de una falta de incumplimiento de las obligaciones familiares a la pena de 20 DÍAS DE MULTA, CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con apercibimiento de que para el caso de impago se acuerda como responsabilidad personal subsidiaria un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, que tratándose de falta podrán cumplirse mediante localización permanente, así como condenándole al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma por Encarna se interpuso el presente recurso, alegando: infracción del derecho de tutela judicial efectiva, así como el error en la valoración de la prueba que conlleva la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/las parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo nº 2/13 en el que se dicta esta resolución.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contra la sentencia que condena a Encarna como autora de una falta una falta de incumplimiento del régimen de visitas del art. 618.2º del C.P . alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, así como el error en la valoración de la prueba que conlleva la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso no especifica cómo y por qué se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Cuestión distinta es que se considere vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por considerar que no ha practicado prueba suficiente de cargo, o que se alegue un error en la valoración de la prueba, únicos aspectos que serán analizados

SEGUNDO.- Conviene, en primer lugar, recordar el ámbito del control en relación a la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, control que en aquellos supuestos en que no se haya verificado vista ni prueba en segunda instancia coincide con el control casacional efectuado por el Tribunal Supremo, (ver STS 286/2012 de fecha 19 de abril de 2012 ) y que afecta a las tres siguientes cuestiones:

'a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .'

En definitiva, el ámbito del control en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Juzgado sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Juzgado sentenciador soporta y mantiene la condena. No nos corresponde ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que Juzgado justifica su decisión. Por ello, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, queda fuera de nuestro cometido la posibilidad de sustituir la valoración que hizo el Juzgado de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Es claro y evidente que el juez de instancia ha contado con prueba de cargo válidamente practicada. Se ha aportado prueba documental que acredita la vigencia del régimen de visitas judicialmente establecido. Se ha contado con el testimonio esencial del padre de la menor, y además ello viene corroborado por el testimonio, objetivo e imparcial a estos efectos, de la hermana, familiar encargada de la recogida de la menor. Es conocida la jurisprudencia que admite incluso la sola declaración de la victima como prueba de cargo si viene objetivamente corroborada.

Se menciona a continuación en el recurso la discrepancia sobre la concreta valoración probatoria efectuada por la juez de instancia. No pretende tampoco el recurso acreditar un error patente o manifiesto, una conclusión ilógica o contraria a los principios de la ciencia o la experiencia, sino que, el recurso se limita a manifestar su particular valoración sobre sí la madre debe o no de acreditar mínimamente la supuesta imposibilidad de cumplimiento del régimen de visitas. Sin necesidad de entrar en consideraciones sobre otros concretos fines de semana que no son objeto del presente procedimiento, lo cierto y verdad es que la recurrente no pone en duda ni la existencia del régimen judicialmente establecido, ni que ese concreto fin de semana le correspondia inicialmente al padre, ni el dato de la comunicación de la supuesta imposibilidad.

TERCERO.-El Art. 618.2º C.P conforme a la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del código penal, vino a sancionar el incumplimiento genérico de cualesquiera obligaciones familiares establecidas en el convenio o resolución judicial dimanante de los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, y, precisamente, está pensado para sancionar y colmar la tipicidad de determinadas conductas que no tenían fácil encaje en otras figuras específicas, como es la falta del art. 622 C.P ., referida exclusivamente a cuestiones derivadas de la custodia, criterio más definido y delimitado, o el más grave delito de desobediencia a la Autoridad Judicial. Ahora bien, por más que la propia Exposición de Motivos de la mencionada LO 15/2003 hablara de 'conductas de ínfima gravedad', es preciso recordar que no todo incumplimiento objetivo del régimen de visitas establecido en convenio regulador aprobado judicialmente supone la automática realización de la conducta típica definida en el artículo 618.2 del Código Penal . La conducta sancionable ha de responder a los criterios generales de cualquier infracción criminal siendo exigible la presencia de dolo, al no estar expresamente sancionada la modalidad imprudente de comisión. Hay que entender, además, que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial, interfiriendo y poniendo en peligro la relación entre el progenitor no custodio y el menor, y que no será posible incluir en el tipo penal cumplimientos defectuosos u otras formas incompletas de infracción de los deberes familiares. Tampoco debe caber la incriminación de quien cree razonablemente que con su conducta no incumple dichas obligaciones, es decir, el que cree estar cumpliendo con el régimen de visitas vigente sobre la base de una interpretación plausible del mismo que no ha sido excluida por el órgano jurisdiccional competente, máxime cuando se han producido alteraciones de los calendarios o variaciones o pactos informales entre las partes, que puedan suscitar duda incluso sobre a quién le corresponde un determinado fin de semana. Lo esencial en el marco del proceso penal, y a los efectos de verificar el concurso de los elementos objetivos y subjetivos del tipo definido en el artículo 618.2 del Código Penal , es comprobar si existe o no un incumplimiento objetivo de lo establecido en la resolución judicial de familia y si existe, además, voluntad de incumplimiento .

Debe efectuarse por ello un estudio detallado e individualizado de cada supuesto concreto, en aras de evitar infracciones meramente formales, carentes de antijuricidad material o de capacidad real de poner en riesgo el régimen de comunicaciones progenitor/a-hijo/a, así como ponderar las posibles causas de justificación por no exigibilidad de otra conducta en supuestos de alteración de facto de los presupuestos que determinaron el establecimiento del régimen o el advenimiento de circunstancias no tenidas en cuenta, sea por motivos laborales, económicos, de salud o simplemente de cambio de residencia, aún cuando todavía no hayan dado paso a la correspondiente modificación de la resolución judicial que, no olvidemos, está llamada a regir durante muchos años, siendo impensable que pueda prever todas las posibles incidencias futuras. En casos de fijación del régimen de visitas en supuestos de violencia de género o violencia domestica en el seno de una orden de protección se velará porque estén efectivamente implementados los procedimientos para la entrega del menor sin el contacto de los progenitores.

Dicho régimen tiene que regular durante muchísimos años la relación de los progenitores con los hijos menores comunes y son innumerables las incidencias, circunstancias o variaciones que ese régimen puede experimentar. Lo deseable es, en consecuencia, que exista una mínima comunicación y flexibilidad para poder afrontar sin conflicto cuantas incidencias surjan: enfermedades, problemas laborales, celebraciones familiares, desplazamientos, adaptación a los calendarios de vacación estival, etc. Es por ello que la previa comunicación hubiera podido ser impeditiva de la condena, si una vez no aceptada por el padre, y por ello se interpone la denuncia, se hubiera justificado mínimamente en sede judicial las razones del impedimento. Al no hacerlo, dado que la recurrente prefirió no comparecer al acto del juicio y nada explica al respecto, tampoco, en el recurso, está intentado anteponer su voluntad caprichosa al régimen judicialmente establecido, que es precisamente lo que la norma pretende impedir. No se trata de que la expareja tenga que dar explicaciones detalladas de su actual vida personal a la familia del padre de la menor, sino que denunciada judicialmente y comprobado que el régimen existe y ha sido voluntariamente incumplido, a ella le correspondía acreditar que existió una causa justificativa de su conducta que impediría apreciar la voluntariedad y el carácter malicioso de su comportamiento.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Fallo

F A L L O:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Letrada Doña Miriam Casa Cortes en nombre de Encarna , contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Alcoy, en Juicio de Faltas núm 90/12, debo confirmar y CONFIRMOdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-