Sentencia Penal Nº 114/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 78/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO P. A. nº 78 /2013

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 411/2012

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz

S E N T E N C I A Nº 114/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 78/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz (Madrid), seguida, por supuesto delito contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal, contra Franco , con N.I.E nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1954, hijo de Mateo y de Dulce , natural de Honda Tolima (Colombia) y vecino de esta capital, con antecedentes penales no computables en esta causa, por esta causa en prisión provisional desde el día 17 de febrero de 2012, representado por la Procuradora Doña Maria Victoria Pato Calleja y defendido por la Letrada Doña Susana Moreno Pedrajas, contra Víctor , con N.I.E. nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1958, hijo de Alexis y de Paulina , natural de Palmira Valle (Colombia) y vecino de la localidad de Valdemoro (Madrid), sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de febrero de 2012, representado por el Procurador Don Antonio Orteu del Real y defendido por la Letrada Doña Nieves Fernández Pérez-Ravelo, contra Eduardo , con N.I.E. nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1987, hijo de Jeronimo y de Azucena , natural de Boyaca (Colombia) y vecino de Bárceba de Cicero (Cantabria), sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 17 de febrero de 2012, representado por la Procuradora Doña Loreto Outeiriño Lago y defendido por el Letrado Don Carlos Felipe Roig Vázquez, y contra Romualdo , con D.n.i. Nº NUM006 , nacido el NUM007 de 1953, hijo de Juan Pablo y de Marcelina , natural de Barcelona Quindio (Colombia) y con domicilio en la localidad de Barañain (Navarra), con antecedentes penales, en esta causa en prisión provisional desde el día 5 de agosto de 2012, representando por la Procuradora Doña Mar Elipe y defendido por el Letrado Don Luis Felipe Aguado Arroyo. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , y como constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter.1.b) del Código Penal , reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a los acusados, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia en el acusado Romualdo , prevista en el número 8 del artículo 22 del Código Penal y ello en relación con el delito contra la salud pública que se le imputa, solicitó la imposición a Romualdo la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5.782.240 euros como autor responsable del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, y como autor responsable del delito de pertenencia de grupo criminal la imposición de la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitando a su vez para cada uno del resto de los acusados Franco , Víctor y Eduardo la imposición de la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autores responsables del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y como autores responsables del delito de pertenencia a grupo criminal, la pena, a cada uno de ellos, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a los cuatro acusados al pago por cuotas iguales de las costas procesales y decomiso de la droga, dinero, instrumentos y demás efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Romualdo , en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- La defensa del acusado Eduardo , en sus conclusiones también definitivas, reconoce la comisión del delito contra la salud pública que le imputa el Ministerio Fiscal, concurriendo la circunstante atenuante analógica muy cualificada de confesión tardía, prevista en los artículos 22.4 en relación con los artículos 21.7 y 66.1 2º, o alternativamente, su apreciación como atenuante simple analógica, solicitando la imposición a su defendido de la pena de 4 años de prisión, multa del valor de la droga en su venta al por mayor y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, solicitando en todo caso, su libre absolución por el delito de pertenencia a grupo criminal que le imputa el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La defensa del acusado Franco , se adhiere en todo a lo manifestado por la defensa del acusado Eduardo , realizando iguales solicitudes de pena por el delito contra la salud pública que reconoce expresamente su defendido, con aplicación de la atenuante expresada por dicha defensa, y con la solicitud expresa de la libre absolución de su defendido por el delito de pertenencia a grupo criminal que le imputa el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La defensa del acusado Víctor , en sus conclusiones también definitivas, se adhiere en todo a lo manifestado por la defensa de los acusados expresados con anterioridad, realizando iguales solicitudes y alegaciones en relación con el delito contra la salud pública que reconoce expresamente su defendido, con aplicación de la atenuante expresada por dichas defensas y además la aplicación a su defendido de la atenuante de drogadicción, por lo que solicita que se le imponga a su defendido por el delito contra la salud pública la pena de 3 años de prisión, y con la solicitud expresa de la libre absolución de su defendido por el delito de pertenencia a grupo criminal que le imputa el Ministerio Fiscal.

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A raíz de la investigaciones llevadas a cabo por la UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía, se tuvo conocimiento de que los acusados se dedicaban a la elaboración y distribución de cocaína en un laboratorio clandestino instalado en el chalet sito en la CALLE000 , nº NUM008 de la URBANIZACIÓN000 , propiedad del acusado Romualdo y al que se desplazaban los acusados Franco , Víctor y Eduardo , para llevar a cabo las labores de transformación de la cocaína base en clorhidrato de cocaína.

Como consecuencia de tales investigaciones el día 17 de febrero de 2012 se practicaron mandamientos de entrada y registro autorizados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz (Madrid), en los siguientes domicilios:

En el Chalet anteriormente citado propiedad del acusado Romualdo se intervino en su interior:

siete trozos de madera conteniendo 9.225 gramos de cocaína con una pureza del 90,1%,

966 gramos de cocaína con una pureza del 71,1%

130 gramos de cocaína con una pureza del 21,6%

1.005 gramos de cocaína con una pureza del 81,2%

un trozo de tela conteniendo 2.539 gramos de cocaína con una pureza del 70,5%

323 gramos de cocaína con una pureza del 81,5%

1.456 gramos de cocaína con una pureza del 71,6%

695 gramos de cocaína con una pureza del 70,1%

667 gramos de cocaína con una pureza del 51,5%

818 gramos de cocaína con una pureza del 64,3%

42 gramos de cocaína con una pureza del 77%

518 gramos de cocaína con una pureza del 80,9%

523 gramos de cocaína con una pureza del 70,2%

así como 25.800 gramos y 206 gramos de como sustancia de corte, 18 bidones de 25 litros con la leyenda 'líquido inflamable', 3 kilos de carbón activo, una garrafa de 6 kilos con la leyenda 'ácido clorhídrico' al 37%, 15 cubos de diferentes capacidades, 3 embudos de diferentes tamaños, varios juegos de sábanas destinadas a ser utilizadas como filtro, 2 agitadores manuales, 2 probetas con capacidad para 250 y 500 ml, una jarra medidora con capacidad para 5 litros, 2 microondas, una prensa hidráulica con capacidad para 6 toneladas, un molde para prensa, 2 hornillos de butano, 2 radiadores, un molinillo Moulinex, un colador, una bolsa conteniendo bolsas para envasar, una báscula de precisión, una olla grande y una trituradora.

En la vivienda en que residía el acusado Franco , sita en la CALLE001 , nº NUM009 - NUM010 - NUM011 de Madrid, se intervino en su interior:

-14.160 gramos de cocaína con una pureza del 77,8%

-1.890 gramos de cocaína con una pureza del 78,1%

-3.684 gramos de fenacetina, 1.015 gramos de procaína, 778 gramos de una mezcla de procaína y fenacetina, 696 gramos de fenacetina y 98 gramos de una mezcla de cafeína, fenacetina y levamisol.

-También se encontró una batidora , 2 prensas, una báscula, un paquete de bolsas, una garrafa con capacidad para 5 litros con la leyenda 'acetona', un gato hidráulico, un gato de tornillo, 2 calefactores y 76.200 euros en metálico procedentes del comercio ilícito de estupefacientes.

En el domicilio donde residía el acusado Víctor , sito en la AVENIDA000 , nº NUM012 , porta NUM009 , NUM010 - NUM013 de Valdemoro, se intervino en su interior:

-184 gramos de cocaína con una pureza del 76,4%

-93 gramos de cocaína con una pureza del 78,8%

-31 gramos de cocaína con una pureza del 53,9%

-13.900 euros en efectivo procedente del comercio ilícito de estupefacientes.

La cantidad total de cocaína aprehendida alcanzó un peso neto de 27.495 gramos que, en el mercado ilícito su venta al por mayor había adquirido el valor de 1.445.560,- euros.

El acusado Víctor es adicto a diversas sustancias estupefacientes, especialmente a la cocaína, y a la ingesta abusiva de bebidas alcohólicas desde temprana edad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 369.1.5ª de dicho texto legal , al haberse acreditado que la conducta descrita en la relación fáctica de esta sentencia queda circunscrita en el elemento de actividad que dicho precepto exige consistente, como expresa el propio precepto, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas, tóxicos, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar la lista, se sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir la realidad del daño.

En el presente caso concurren los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito, como son: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dicha sustancias; b) que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España; c) un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una seria de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga incautada, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económicas, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antes descritas.

En el presente caso las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de dudas que los acusados realizaron operaciones típicas de tráfico de droga, cual es la posesión de la sustancia estupefaciente reseñada en la relación fáctica de esta sentencia y de los instrumentos, sustancias y útiles necesarios para preparar y organizar dicha sustancia estupefaciente para posteriormente ser distribuida en el mercado ilícito a terceras personas, y así de la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral resulta acreditado que dichos acusados, guardaban en las viviendas que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia y que ocupaban en régimen de arriendo no solo la cocaína antes indicada sino también sustancia destinada a su mezcla con la cocaína y de esta forma obtener mayor número de dosis de tal droga, así como instrumentos y útiles destinados a tal fin.

Los agentes de la policía que depusieron en el acto del juicio oral, declaran que observaron como en el chalet sito en la CALLE000 , nº NUM008 de la URBANIZACIÓN000 , propiedad del acusado Romualdo , se procedía entre los acusados Franco , Víctor y Eduardo a mantener contactos e intercambio de multitud de garrafa, algunas conteniendo disolventes, y cajas de cartón, por ello ante la sospecha de que pudiera tratarse de de un laboratorio clandestino para procesar clorhidrato de cocaína y su posterior distribución, se solicitó al Juzgado de Instrucción nº 1 de la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid) autorización para proceder a la entrada y registro de dicha vivienda y de la ocupada por los acusados. Practicados los cuales encontraron el dinero, la sustancia estupefacientes, sustancias y útiles que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia. Posteriormente se efectuó un registro en los domicilios de los acusados Franco y de Víctor , autorizado judicialmente, en los que se encontraron más sustancia estupefaciente y útiles e instrumentos destinados a la mezcla de la sustancia estupefaciente y confección de dosis de la misma, como un gato hidráulico y otro útiles procedentes del ilícito comercio de estupefaciente, también se encontró cocaína con diversos pesos y bolsas para prepara la sustancia estupefaciente para su posterior distribución, así como manuscritos en los que se hacía constar gramos de cocaína y adulterantes y documentación que fue recogida por los agentes.

Consta en autos la resolución judicial acordando la entrada y registro de los domicilios antes mencionados ocupados por los acusados (folios 25 y siguientes de las actuaciones, entre otros) y las actas levantadas por el Secretario judicial de lo encontrado en los mismos (folios 38 a 48 y 92 y siguientes de las actuaciones, entre otros) en las que se hace constar la sustancia estupefaciente encontrada, la sustancias utilizadas para la mezcla y corte de la misma, los útiles e instrumentos utilizados para preparar dicha sustancia para su distribución a terceros y la documentación encontrada, así como el dinero aprehendido en el domicilio de los acusados.

Los acusados Franco , Víctor y Eduardo , en el acto del juicio oral se limitaron a reconocerse autores del delito contra la salud pública de que les acusa el Ministerio Fiscal, negándose a contestar a ninguna de las preguntas que le pudieran formular tanto el Ministerio Fiscal como los Letrados de las defensas, manteniendo de esta forma la postura adoptada en la fase de instrucción del procedimiento en la que acogiéndose a sus derechos legales y constitucionales se negaron a contestar a ninguna de las preguntas que les fueron formuladas.

El acusado Romualdo declara en el acto del juicio oral, ratificando la declaración prestada en la fase de instrucción de este procedimiento, que es el propietario del chalet sito en la CALLE000 , NUM008 de a URBANIZACIÓN000 de la pedanía de Fresno de Torote, pero el mismo le tenía arrendado desde enero de 2012 y con anterioridad hasta junio julio de 2011. Habiendo firmado el último contrato de arriendo en su nombre su hijo y con anterioridad lo firmó, también en su nombre, su hija. Se pago la renta acordada. Manifiesta el acusado que a los otros acusados no les había arrendado su vivienda pues no les conocía. Reconoce que durante el verano de 2011 estuvo utilizando la vivienda de forma esporádica con la familia, siendo por ello posible que abandonara en la misma algún objeto personal. Declara el acusado que se fue a vivir a Pamplona con su mujer e hijos, siendo detenido como consecuencia de estas actuaciones cuando se encontraba de vacaciones en un camping en el que se registro con su documentación y con su verdadero nombre y apellidos, siendo su domicilio en Navarra conocido por las autoridad penitenciarias pues el mismo consta para su solicitud de Libertad Condicional y en el esta sujeto a los controles que conlleva dicha situación penitenciaria.

El testigo Sr. Felix , que depuso en el acto del juicio oral, declara que firmó el contrato de arriendo que figura en autos en nombre de su padre que es el propietario de la vivienda, porque no podía firmarlo él, dicho contrato se firmó el 30 de enero de 2012 y el arrendatario en el momento le entrego 700 euros en concepto de fianza y en metálico. Con anterioridad la vivienda había estado arrendada a otras personas. En el verano de 2011 arreglaron la piscina y la familia se desplazaba al chalet para disfrutar de la misma, pernoctando en ocasiones en la vivienda por lo que llevaban toallas, mantas, y útiles de aseo personal, etc.

Las testigos Sra. Francisca y Rebeca , que depusieron en el acto del juicio oral, declaran que durante el verano de 2011 hicieron uso del chalet sito en la CALLE000 , NUM008 , fundamentalmente los fines de semana para disfrutar de la piscina, hacer barbacoas, etc.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante a los folios 436 y siguientes de las actuaciones, es cocaína, fenacetina cafeína, levamisol y procaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendada en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese año, recogida por España por orden de 11 de marzo de 1981.

El delito de pertenencia a grupo criminal, sancionado en el artículo 570 ter.1.b) del Código Penal , es la unión de mas de dos personas que, sin reunir alguna de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas, según lo define dicho precepto. Delito éste que a diferencia de la pertenencia a organización criminal, sancionada y definida en el artículo 369 bis del Código penal , no precisa para su ejecución la distribución de cometidos, pero si el concierto de voluntades con cierto carácter de vocación de permanencia, lo que permitirá diferenciarlo de los meros supuestos de codelincuencia y así la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública, indica una pluralidad de personas que son autoras o participes en el hecho delictivo, pero no tiene porque suponer necesariamente la aplicación del delito sancionado en el artículo 570 ter. 1.b), antes mencionado.

En el presente caso no ha resultado acreditado que los acusados integraran tal grupo criminal y así no resulta probada vinculación o relación alguna del acusado Romualdo con el resto de los acusados que pudieran pertenecer a dicho grupo criminal, o que se ocuparan de ejecutar sus decisiones. Tampoco consta ninguna orden, indicación o actividad de dirección del mismo sobre quienes trabajaban en la elaboración de la cocaína, ni ninguna actividad relacionada con la aportación de materiales y sustancias para el laboratorio, pues lo único que aparece acreditado es que el chalet de su propiedad se estaba utilizando para tal labor. Pero es más el resto de los acusados se limitaron a realizar o bien trabajos de vigilancia en orden a impedir, en la medida de lo posible, que su presencia fuera percibida por terceros, o a las labores de elaboración de la cocaína en el laboratorio instalado en dicho chalet, sin que resulte acreditado en forma alguna, su vinculación, relación o contacto con otras personas que pudieran pertenecer a la organización o grupo criminal y que revelaran su integración en ella, más allá de la prestación de unos trabajos concretos en el mencionado laboratorio, por lo que, en todo caso, solo puede considerarse probado que los acusados, en una u otra forma, colaboraron con la misma pero no su pertenencia ni a organización criminal ni a grupo criminal alguno, por ello procede la libre absolución de los acusados por el delito de pertenencia a grupo criminal que les imputaba el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia antes definido, son responsables criminalmente, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , los acusados Franco , Víctor y Eduardo , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

El conjunto de la prueba practicada a lo largo del juicio ha llevado al Tribunal a la convicción de la participación de los acusados en el hecho delictivo que se les imputa. En primer lugar y como prueba más importante el propio reconocimiento que de los hechos hacen dichos acusados que en el acto del juicio oral reconocen que poseían la droga incautada en el registro de las viviendas así como las sustancias, instrumentos y útiles destinados mezclar dicha sustancia y elaborar dosis de la misma con intención de vendarlas a terceras personas, así como por la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, que antes hemos analizado, que acreditan que los acusados guardaban en las mencionadas viviendas la sustancia estupefaciente, sustancias y demás instrumentos que se describen en la relación fáctica de esta sentencia para la confección de dosis de cocaína con intención de dedicarlas al tráfico ilícito de pequeñas cantidades de sustancia estupefaciente, y fundamentalmente de los hallazgos encontrados en la entrada y registro del domicilio de los acusados y del chalet en el que se realizaban dichas labores, de los que se deriva no solo la tenencia sino que dicha tenencia estaba preordenada al tráfico, pues no puede obviarse que se encontraron distintos utensilios para cortar, pesar, etc. la sustancia y se encontraron asimismo distintos productos químicos de los que habitualmente se mezclan con la cocaína pura en la labor de adulteración de la misma, y la propia sustancia estupefaciente intervenida.

En definitiva la prueba practicada acredita que los acusados tenían lo que se llama un laboratorio o 'cocina' de los que sirven para preparar y organizar la sustancia estupefaciente para posteriormente ser distribuida al consumidor u otro distribuidor, de forma que resulta así acreditado que el elemento anímico estaba preordenado al tráfico ilícito, como se acredita por las pruebas antes mencionadas practicadas en el acto del juicio oral, lo que evidencia un total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

En el presente caso no solo la cantidad de droga poseída la que pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor, sino los hechos externos que evidencian el montaje de un laboratorio destinado a la mezcla de la cocaína con otros productos para su posterior distribución.

Respecto del acusado Romualdo , de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no pueden considerarse acreditados los hechos imputados por el Ministerio Fiscal a dicho acusado, al que atribuye una acción típica de elaboración de la cocaína aprehendida en el chalet de su propiedad, pues de dichas pruebas no han resultado suficientes para acreditar la conducta típica imputada y enervar, en definitiva, la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a dicho acusado, y ello no solo porque el mismo niega rotundamente, ratificando y manteniendo así las declaraciones prestadas a presencia judicial a lo largo de todo el procedimiento, que conociera que en su vivienda se realizaran labores destinadas a la transformación de la cocaína base en clorhidrato de cocaína para su posterior distribución, declarando que la misma se encontraba arrendada desde enero de 2012 y también con anterioridad hasta el verano de 2011, época que dicha vivienda fue utilizada tanto por él como por su familia para usar la piscina y pasar los fines de semana, por ello se encontraban en la misma diversos útiles personales y documentación a su nombre, como el contrato de arriendo y así se recoge en el acta levantada por el secretario judicial al realizar el registro de la vivienda acordado judicialmente (folios 38 y siguientes de las actuaciones), documentación que manifiesta el acusado era la que a su nombre dirigían a la vivienda las entidades bancarias, etc. y por ello en algún documento podría constar su huella, como se acredita por la prueba pericial obrante a los folios 362 y siguientes de las actuaciones, en la que se hace constar que de todos los efectos y documentación aprehendidos en el chalet sito en la CALLE000 , NUM008 de la URBANIZACIÓN000 , solo en una factura se ha podido detectar la huella del acusado.

Lo mismo cabe decir respeto de la prueba genética de ADN que consta en autos que acredita que en un cepillo de dientes, marca 'Colgate', de color blanco y azul, dicho ADN pertenece al acusado Romualdo , pero consta en autos en el acta de registro de la vivienda antes mencionada, que dicho cepillo de dientes se recogió del baño de la planta baja del chalet, lo que evidencia la falta de contradicciones de las declaraciones en la que manifiesta que durante la utilización en el verano de 2011 de la vivienda, desplazo a la misma útiles personales de aseo.

Los agentes de la policía, que depusieron en el acto del juicio oral como testigos, manifiestan que en ningún momento en las investigaciones y vigilancias que llevaron a cabo, se detectó la presencia de dicho acusado, al que no conocían hasta que se produjo el registro del chalet, como declara en el acto del juicio oral el instructor del atestado -'...el primer conocimiento que se tiene de esta persona es en los registros públicos y luego como consecuencia de la documentación que aparece allí pero durante la investigación solo salió esa diversa documentación a nombre de esta persona...'-. Consta en autos que fue detenido en una localidad de Navarra, donde tenía su domicilio habitual, bastantes meses después de ocurridos los hechos.

Esto es, como antes se ha dicho no consta vinculación alguna de este acusado con el resto de los acusados en este procedimiento, negando todos ellos que se conocieran, tampoco consta orden, indicación o actividad alguna realizada por el acusado Romualdo relacionada con la actividad que se desarrollaba en el chalet de su propiedad y como consta en autos arrendado a una tercera persona, ni su consentimiento para que en el mismo el resto de los acusados utilizaran dicho chalet para los trabajos a los que le destinaron .

De todo lo expuesto no se adquiere la convicción de que el acusado Romualdo se dedicara o tuviera conocimiento y prestara su consentimiento a las actividades de elaboración de sustancia estupefaciente para su posterior distribución a terceros, pues, en definitiva la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , que ampara al acusado, por lo que procede su libre absolución de los delitos que imputa el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- En la comisión de ese delito no se aprecia la concurrencia de circunstancias atenuante analógica de la responsabilidad criminal de confesión tardía, que alegan las defensas, prevista en el número 4 del artículo 21 del Código Penal , en relación con el número 7 del mismo precepto y el artículo 66.1.2º de dicho texto punitivo, sobre la base de que los acusados Eduardo , Franco y Víctor , han reconocido en el acto del juicio oral su participación en el delito contra la salud pública que les imputa el Ministerio fiscal, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. 26 de septiembre de 2002, 10 de junio de 2002 y 27 de mayo de 2002, entre otras ) exige para la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1º que la confesión sea veraz; 2º que se hecha ante las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial); 3º normalmente ha de ser hecha personalmente; y 4º ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él.

Pues bien en el presente caso dichos acusados se han negado, acogiéndose a sus derechos legales y constituciones, a declarar ya ante los agentes de la policía ya a presencia judicial y con intervención letrada, limitándose en el acto del juicio oral a reconocer su participación en el delito contra la salud pública y manteniendo su postura de no contestar a ninguna de la preguntas que les formularan ya la acusación ya su defensa y el resto de las defensas de los otros acusados, esto es, el reconocimiento de dichos acusados, que no confesión de los hechos, se produce cuando ya se ha iniciado un procedimiento contra ellos, conociendo tal circunstancia pues el mismo se produce el acto del juicio oral, por lo que poca utilidad tuvo que los acusados confesaran su participación en tal delito, debiendo calificarse su colaboración como mínima. De todo lo expuesto se desprende con toda claridad que no puede aplicarse al supuesto de autos la atenuante de arrepentimiento espontáneo ni como eximente completa, ni como incompleta ni siquiera como atenuante.

En el caso de autos los acusados no abandonaron voluntariamente su actuar delictivo, sino que fue la intervención policial la que permitió descubrir que se dedicaban a labores de transformación de cocaína base en clorhidrato de cocaína para su posterior distribución a terceros. Los acusados no se presentaron ante las autoridades a confesar los hechos, ni los confesaron ante las mismas, pues se negaron en todo momento a declarar como antes hemos dicho y solo en el acto del juicio oral reconocieron su participación en los hechos delictivos que se le imputan, y solo se limitó a colaborar mediante tal reconocimiento de la actividad delictiva.

Por lo que respecta a la drogadicción y alcoholismo, alegada por la defensa del acusado Víctor , prevista en el número 2 del artículo 21 del Código Penal, en relación con el número 2 del artículo 20 de dicho texto legal , esta puede tener en nuestro ordenamiento jurídico una valoración distinta, atendiendo a su intensidad y a la afectación que comporte en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de septiembre de 1999 y auto de 5 de mayo de 2000, entre otras resoluciones, estima que para la apreciación de la misma como eximente de la responsabilidad penal, prevista en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal , se requiere que la intoxicación por el consumo de drogas sea plena o el síndrome de abstinencia determine la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal comprensión. La eximente incompleta de responsabilidad recogida en el nº 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas que tendrá que tener una gravedad especial, ya que la ordinaria se requiere para la atenuante, y que deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión.

La eximente incompleta requiere para su apreciación bien una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacía los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la capacidad del sujeto para dirigir sus actos, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del Psiquismo del agente, o, bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto (Stas. del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 y 28 de septiembre de 1995, entre otras).

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado nos encontramos que no es posible apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente completa ni la incompleta de drogadicción, no obstante puede aceptarse que esa continuidad y permanencia en el tiempo del consumo de drogas y de alcohol por el acusado, recogida en los informes periciales que constan en autos, haya producido un deterioro de la personalidad del acusado que disminuye la capacidad de autorregulación del mismo, que permite apreciar una disminución en su capacidad de autocontrol, debiéndose valorar tal situación como atenuante ordinaria al estimar levemente afectadas sus facultades volitivas y cognoscitivas, pero no en un alto grado, como demuestran sus actos coetáneos y posteriores, lo que justifica la aplicación de la atenuante recogida en el número 2 del artículo 21 del Código penal .

En orden a la determinación de las penas concretas a imponer, esté Tribunal considera proporcionado la imposición a los acusados Franco y Eduardo de la pena de siete años de prisión, así como las accesorias y multa señaladas, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la naturaleza de la droga intervenida, así como la cantidad de droga intervenida, las sustancias intervenidas destinadas a la mezcla de la droga incautada, útiles, instrumentos y efectos destinados a tal fin y la culpabilidad de los acusados y al acusado Víctor dada la influencia en su decisión de su adicción a las sustancias estupefacientes la pena de seis años y seis meses de prisión, así como sus accesoria y multa señaladas.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

SEXTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , toda pena que se impusiere por un delito o falta llevará consigo la perdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiese ejecutado. De este modo, se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el comiso de los efectos y dinero ocupado, cuya procedencia ilícita viene determinada por tratarse del beneficio obtenido con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, a los que se dará el destino legal.

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

ABSOLVERal acusado Romualdo de los delitos contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y de pertenencia a grupo criminal, que le imputaba el Ministerio Fiscal.

ABSOLVERa los acusados Franco , Víctor y Eduardo del delito de pertenencia a grupo criminal que les imputaba el Ministerio Fiscal.

CONDENARa los acusados Franco y Eduardo , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de SIETE AÑOSDEPRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al acusado Víctor , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA, a cada uno deellos, de 5.782.240 eurosy al pago por cuotas de las costas procesales, en relación con el delito contra la salud pública por el que se les condena, declarándose las mismas de oficio en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal del que se les absuelve.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y el comiso de los efectos y del dinero aprehendido.

Para el cumplimiento de esa pena se abona a los acusados todo el tiempo durante el que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.