Sentencia Penal Nº 114/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 31/2014 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO RP 31/ 14

P. A. JUICIO RÁPIDO NÚM. 340/2013.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 15 de Madrid.

SENTENCIA Nº 114/14

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTE: DÑA PILAR DE PRADA BENGOA.

MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS (ponente)

En Madrid, a 10 de febrero de dos mil catorce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eloísa García Martin representación procesal de Rebeca y Almudena contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, el 27 de septiembre de 2013 , en la causa arriba referenciada.

Las recurrentes estuvieron asistidos de su respectivo letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'HECHOS PROBADOS: UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que Almudena y Rebeca , ésta última ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 6/04/2011, 136/2010, Ejecutoria núm. 985/2011, como autora responsable de un delito de hurto a la pena de 180 días de multa, que quedó extinguida el día 30/01/2012, y antes circunstanciadas, actuando de común acuerdo, y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, mientras se hallaban en la estación de metro de Sevilla, sin que conste la existencia de fuerza alguna, sustrajeron de la riñonera que portaba Lorenzo la cartera que contenía, además de su documentación personal, la suma de 1300 € y la cantidad de 250 bolívares, y quien iba acompañado por Salvador , dándose cuenta de tal hecho Lorenzo , quien requirió a Almudena para que le devolviese sus pertenencias, arrojando la cartera en esos instantes Almudena al suelo, pero sin contener dinero alguno, y siendo observado por Salvador que Almudena pasaba el dinero sustraído, ocultando tal acción utilizando un jersey que llevaba, a Rebeca , hallando tales cantidades de dinero por Salvador en las propias manos de Rebeca .

Todos los efectos fueron recuperados por su propietario Lorenzo .

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: '.'CONDENO a Rebeca , ya circunstanciada, como autora criminalmente responsable de un delito tentado de hurto, previsto y penado, en el art. 234 C.P . en relación con los artículos 16 y 62 de igual Texto Punitivo, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P ., a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a Almudena , ya circunstanciada, como autora criminalmente responsable de un delito tentado de hurto, previsto y penado, en el art. 234 C.P . en relación con los arts. 16 y 62 de igual Texto Punitivo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y catorce días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede hacer entrega definitiva de los efectos sustraídos y recuperados a su propietario Lorenzo .

Procede impones a las condenadas las costas causadas en este procedimiento. Una vez que sea firme, comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.

SEGUNDO.-La representación procesal de los acusados interesó que se revoque la sentencia y se les absuelva.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Articulan las recurrentes como motivos en el recurso, primero infracción del artículo 24 de la CE e indebida aplicación del articulo 234 del Código Penal , en relación con el artículo 623 del Código penal , que resumiendo y siendo este motivo apoyado en una larga jurisprudencia que plasma las recurrentes se centra en atacar la cuantía de los 1300 euros y 260 bolívares que han resultado acreditados, como cantidad de dinero que el denunciante manifestó que llevaba en su cartera y que fue recuperado, y todo ello con la finalidad de que las recurrentes sean condenadas en todo caso por una falta de hurto, toda vez que no existe prueba alguna de la cantidad de dinero que se dice contenía la cartera, por otra parte los perjudicados no declararon en el acto del juicio no habiéndose practicado su declaración como prueba preconstituida.

En segundo lugar continúan como motivo alegando aplicación indebida del artículo 62 del Código Penal , en relación con el artículo 16 del mismo cuerpo legal y todo ello porque se entiende que la pena impuesta debe rebajarse en dos grados, debido al escaso peligro inherente a la acción y al grado de ejecución alcanzado. Nos encontramos ante una tentativa inacabada puesto que la acción de las acusadas quedó paralizada en el momento inicial incluso en el mismo lugar donde se encontraban los perjudicados en el vagón del metro, por otra parte no hubo resistencia cuando las retuvieron ni revelaron gran energía criminal.

Por su parte el Ministerio Fiscal impugna el recurso solicitando la desestimación del mismo por entender que es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la apreciación y valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia parte de la afirmación ( STC 7/1999, de 8 de febrero , que cita, entre otras, las SSTC 54/1985, de 18 de abril ; 150/1989, de 25 de septiembre , y 131/1997, de 15 de julio ) de que cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado (por todas, SSTC 150/1989 ; 62/1994, de 28 de febrero ; 328/1994, de 12 de diciembre ; 157/1995, de 6 de noviembre ; 131/1997 , además de la ya citada 7/1999 ). Y STS 1272/09 de 16 de diciembre 1254/09, de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre.

Partiendo de dicha doctrina, difícilmente puede asumirse la alegación de la recurrente según la cual ha existido vacío probatorio de ahí la imposibilidad de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado porque nos encontremos ante la declaración de los principales testigos que no concurrieron al acto del plenario ya que eran extranjeros, y su declaración no se tomó como prueba preconstituida, así como que tampoco existe certeza de que la cantidad que portara el denunciante fueran 1300 euros, ya que si esto hubiera sido así se hubiera necesitado la puesta a disposición de la comisaria de esa cantidad como única prueba valida, es decir la existencia de esa cantidad de dinero, lo que no se hizo, la que no es suficiente para fundamentar el fallo condenatorio.

Esta alegación no es compartida por la Sala. Y todo ello porque, examinada la audición por los magistrados, de la declaración como prueba preconstituida, realizada por los denunciantes Lorenzo y Salvador , en el juzgado de instrucción 20 de Madrid, se infiere que iba en el metro en la estación de Sol el día 14 de septiembre de 2013, cuando Lorenzo se dio cuenta de que la acusada que resultó ser Almudena , se acercó y le abrió al cremallera de la riñonera que portaba para sustraerle la cantera, que cuando se dio cuenta observó que se la escondía y al ser increpada la arrojó vacía, Por su parte, su amigo Salvador , manifestó que iban juntos, y vio como ésta pasaba el dinero a la otra acusada Rebeca , dinero que vió en sus manos, ya que junto a los euros había moneda de Venezuela. Lo que acredita con certeza que ambas acusadas iban juntos, y que son las autores de los hechos, que ambos participaban en la misma actividad desplegada; y respecto a la cantidad de dinero, que es lo que determina que los hechos sean subsumidos en el delito de hurto y no en la falta, forma parte de la valoración de la prueba es decir del juicio de credibilidad que el juez a quo ha otorgado a la declaración de los testigos sobre estos hechos, es cierto que no consta que los agentes vieran la cantidad de dinero que fue sustraída, pero tal cantidad ( 1300 euros) fue la declarada en un primer momento, junto con la moneda extrajera, 260 bolívares( lo que concuerda con la nacionalidad del denunciante, venezolano), y el hecho de ser turistas otorga, si cabe mayor grado de credibilidad al denunciante, en el sentido de portar una cantidad de dinero importante en la cartera.

Y estas declaraciones que en el acto del juicio se leyeron, son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria según STS de 10 de mayo de 2007 , y conforme al artículo 730 de la LECrim , que así lo permite cuando los testigos no pueden acudir a juicio porque se ven imposibilitados al no ser de éste país, como en el supuesto enjuiciado, siempre y cuando se haya procedido a su lectura en el plenario y ésta se hubiera realizado en la instrucción ante el Juez y con contradicción y en presencia de la defensas de las imputadas( lo que ocurrió en el presente caso), lo que colma, sin lugar a dudas, la actividad probatoria sobre la que el juez a quo construyó su convicción para concluir en una condena. Por lo que la ausencia de actividad probatoria o de falta de certeza no se puede sostener, sin perjuicio del relato de hechos que realizaran las acusadas en aras de su estricta defensa. Por lo tanto, se practicó en el juicio prueba de cargo, de contenido claramente incriminatorio. En consecuencia, no cabe apreciar la alegada vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia por inaplicación del artículo 623 del CP . El Juez a quo ha motivado conforme a la lógica y a criterios de experiencia comunes las razones de tal apreciación probatoria, no existe ninguna razón para que la valoración de la prueba que a llevado a cabo, y con la que coincide la Sala, se vea sustituida por la de las recurrentes.

En cuanto a la solicitud de la rebaja de dos grados al entender que nos encontramos ante una tentativa inacabada por cuanto los hechos se realizaron dentro del vagón en el que permanecían los denunciantes, y el daño tuvo escasa relevancia, no puede ser admitida.

A juicio de la Sala la motivación llevada a cabo por la resolvente respecto a las circunstancias personales y la antijuridicidad referidas a los hechos que se les imputan, tanto para la acusada Almudena como para la acusada Rebeca deben ser mantenidas.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 62 Código Penal la graduación de la pena en la tentativa deberá adecuarse a un doble criterio: El peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías,( STSS 15 de octubre de 2007,16 enero de 2008, 6 de marzo de 2006, 14 de mayo de 2004, entre otras): una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada.

No obstante a la vista de la nueva redacción del artículo 62 del Código Penal , en este artículo, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable ( STS 15 de octubre de 2007 ).

En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, la calificación de tentativa acabada es la correcta, precisamente porque las autoras realizaron todos los actos necesarios para la consumación, y en cuanto al peligro inherente al intento, que es el segundo de los parámetros a tomar en consideración para decidir si la pena se rebaja en uno o en dos grados, el hecho de ser dos, las autoras de los hechos y actuar cada una en ellos, con el papel de participación que les corresponde, se asegura un grado mayor de éxito en sus sustracciones lo que esta en relación directa con un mayor de peligro; por ello se concluye que las penas impuestas han sido correctamente individualizas para cada una de las acusadas, y deben sumirse por la Sala.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rebeca y Almudena contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, el 27 de septiembre de 2013 . CONFIRMANDOla misma en todos sus extremos; declarando de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

En cuanto a la solicitud de la rebaja de dos grados al entender que nos encontramos ante una tentativa inacabada por cuanto los hechos se realizaron dentro del vagón en el que permanecían los denunciantes, y el daño tuvo escasa relevancia, no puede ser admitida.

A juicio de la Sala la motivación llevada a cabo por la resolvente respecto a las circunstancias personales y la antijuridicidad referidas a los hechos que se les imputan, tanto para la acusada Almudena como para la acusada Rebeca deben ser mantenidas.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 62 Código Penal la graduación de la pena en la tentativa deberá adecuarse a un doble criterio: El peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías,( STSS 15 de octubre de 2007,16 enero de 2008, 6 de marzo de 2006, 14 de mayo de 2004, entre otras): una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada.

No obstante a la vista de la nueva redacción del artículo 62 del Código Penal , en este artículo, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable ( STS 15 de octubre de 2007 ).

En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, la calificación de tentativa acabada es la correcta, precisamente porque las autoras realizaron todos los actos necesarios para la consumación, y en cuanto al peligro inherente al intento, que es el segundo de los parámetros a tomar en consideración para decidir si la pena se rebaja en uno o en dos grados, el hecho de ser dos, las autoras de los hechos y actuar cada una en ellos, con el papel de participación que les corresponde, se asegura un grado mayor de éxito en sus sustracciones lo que esta en relación directa con un mayor de peligro; por ello se concluye que las penas impuestas han sido correctamente individualizas para cada una de las acusadas, y deben sumirse por la Sala.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rebeca y Almudena contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, el 27 de septiembre de 2013 . CONFIRMANDOla misma en todos sus extremos; declarando de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.