Sentencia Penal Nº 114/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 3/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo núm. 3/15

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ibiza

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm. 21/14

SENTENCIA NÚM. 114/15

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSELLÓ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca, a treinta de abril de dos mil quince.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dña. FRANCISCA RAMIS ROSELLÓ y de los Ilmos. Srs. Magistrados Dña. GEMMA ROBLES MORATO y D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ, el presente Rollo de esta sección número 3/15 en trámite de apelación contra la Sentencia número 266/2014 dictada el día 30 de octubre de 2014, en el procedimiento abreviado número 21/2014 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza, en el procedimiento abreviado número 21/14, dictó en fecha de 30 de octubre de 2014 Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo condenar y condeno al acusado Rodrigo , como responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo y duración de la condena, pago de costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice Dª Sabina en la cantidad establecida en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por parte del Procurador D. José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de D. Rodrigo , en el que solicitaba que se revocase la Sentencia recurrida y se absolviese al recurrente y, con carácter subsidiario, que se le imponga la pena de multa

El Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de Llano, en nombre y representación de Dª. Sabina , presentó escrito impugnando el recurso de apelación planteado e interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal, en su informe de 12/12/2014, impugnó el recurso de apelación interpuesto e interesó la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera mediante diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2015. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Ponente, previa la oportuna deliberación, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por D. Rodrigo la Sentencia número 266/2014, de fecha 30 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza en el procedimiento abreviado número 21/14. El recurrente fue condenado como autor de un delito de abandono de familia del art. 227.1 y 3 del Código Penal (C.P .). El único motivo de apelación alegado en su recurso es error en la valoración de la prueba. Considera que la Juzgadora ha errado en la valoración de la prueba practicada a la hora de valorar la capacidad económica del acusado, dado que el motivo por el que no abonó la pensión de alimentos fue por la falta total de capacidad económica. Además señala que, a su juicio, la declaración de la hija del denunciante no es creíble. Por ello interesa la absolución del delito por el que fue condenado y, subsidiariamente, que se le imponga la pena de multa en lugar de la pena de 4 meses de prisión impuesta.

La parte apelada se opone al recurso de apelación al entender que no ha existido errónea valoración de la prueba y que el acusado tenía capacidad económica suficiente.

El Ministerio Fiscal se postula en el mismo sentido, impugnando el recurso de apelación, al señalar que la falta de voluntad del acusado de abonar la pensión de alimentos quedó acreditada mediante la prueba practicada.

SEGUNDO.-El único motivo de apelación del recurrente se basa en el error en la apreciación de las pruebas. La Sentencia recurrida declara como probado que el recurrente dejó de abonar la pensión de alimentos a la que estaba obligado entre Julio de 2012 y Octubre de 2014. Se pone de manifiesto en el recurso que durante ese período el recurrente carecía de capacidad económica suficiente para hacer frente a los pagos mensuales. Por ello entiende que la Jueza ha errado en la valoración de la prueba.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez ' a quo', pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 , de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

TERCERO.-Consta en las actuaciones la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 11/02/2011, y el consiguiente convenio regulador, en el que las partes acuerdan que el ahora recurrente abonará mensualmente en concepto de pensión de alimentos 300 euros. Es decir, en esa fecha el recurrente estaba conforme con abonar dicha cantidad a lo que se entiende que era acorde a su capacidad económica. El periodo de impagos se ciñe de Julio de 2012 a Octubre de 2014. No obstante de la prueba practicada se vislumbra que el recurrente tenía, cuanto menos, una mínima capacidad económica (como mínimo hasta finales de 2012), y que aun así no hizo frente a su obligación.

Según su vida laboral estuvo trabajando hasta el año 2011 y posteriormente fue receptor del subsidio por desempleo quedando extinguido éste en fecha 08/12/2012. Es decir, tenía una mínima capacidad económica y no abonó, ni siquiera parcialmente, las mensualidades correspondientes entre los meses de Julio de 2012 (momento en que se presentó la denuncia) hasta Diciembre de 2012 (fecha de extinción del subsidio, y no en noviembre como señala el recurrente). Cabe recordar que el tipo del art. 227.1 del C.P . se consuma cuando se deja de pagar la obligación durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. Y además tanto de la declaración de la denunciante, como sobre todo de la declaración de la hija, se extrae que el recurrente ha estado trabajando 'en negro' durante el año 2012, en verano, con lo que su capacidad económica no puede tildarse de nula. Alega el recurrente en su escrito que la declaración de la hija de la denunciante no es creíble. Ahora bien, con independencia de que con la documental antes expuesta ya es suficiente para valorar la mínima capacidad económica del recurrente, la credibilidad de la testigo es un elemento a valorar por la Jueza, en aras la inmediación de que es propia el acto del juicio. La valoración de la credibilidad de la testigo en juicio tal y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración.

El acusado no compareció a juicio, con lo que no ofreció su versión de los sucedido, ni tampoco se aportó por su defensa prueba de descargo que refutase lo ofrecido por la acusación. Tampoco consta en las actuaciones que ni él ni su defensa hayan aportado documentación relativa a que hubieran solicitado una modificación de las medidas, a la vista de que si alega esa falta tan absoluta de capacidad económica desde finales de 2012 no haya hecho nada para actualizar la pensión a su capacidad real y actual, y en la actualidad y en el momento de celebración del juicio (octubre de 2014) se mantenga todo igual. Es necesario partir de una situación originaria, a saber, la imposición - en virtud de convenio entre las partes homologado judicialmente o por resolución unilateral del órgano jurisdiccional a falta de acuerdo entre ellas- de una obligación asistencial que, de acuerdo con lo asumido por los progenitores o con el resultado de la prueba practicada, se considera soportable por el obligado, sin que represente un sacrificio desproporcionado. A partir de ahí, cualquier modificación de ese estado de cosas que represente reducción de la cuantía de la pensión (y consecuentemente de la cobertura de las necesidades de la prole) no puede ser introducida unilateralmente por el obligado. Sobre él pesa la carga de acudir al órgano jurisdiccional demandando esa disminución previa acreditación de que su situación económica ha sufrido un empeoramiento sobrevenido de modo que ya no puede hacer frente a su compromiso sin exponerse, él mismo, a sufrir un quebranto relevante en bienes personalísimos. Ya hemos dicho que una vez demostrado el impago en los términos fijados legalmente, la alegación de cualquier hecho supuestamente justificativo o exculpatorio de ese incumplimiento desplaza sobre el alegante la carga de probarlo cumplidamente. Este desplazamiento no es arbitrario, sino que responde a las reglas de distribución de aquélla de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial que ya queda anteriormente expuesta.

La prueba practicada, en definitiva, ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, no incurriendo en errónea valoración de la prueba, y por tanto la condena debe ser confirmada.

CUARTO.-Como motivo subsidiario de apelación el recurrente solicita que se modifique la pena impuesta y se le condene a la pena de multa en vez de los 4 meses de prisión a los que resultó condenado. La Jueza impone la pena de 4 meses de prisión argumentando que el acusado tenía antecedentes penales, aunque no computables a efectos de reincidencia, y que ello le aparta de la imposición del mínimo legal. El art. 227.1 del C.P . impone como penas prisión de 3 meses a 1 año, o multa de 6 a 24 meses. La pena de prisión impuesta, por tanto, se encuentra en la mitad inferior y casi en su mínima extensión. El recurrente no ha abonado las mensualidades correspondientes de julio de 2012 a octubre de 2014, con lo que difícilmente abonaría una eventual multa. La Jueza motiva la imposición de los 4 meses de prisión en base a los antecedentes penales que tiene el recurrente, sin embargo no es reincidente a efectos de la agravante, y por ello aumenta la pena un mes por encima del mínimo legal. Por tanto la pena es correcta y esta motivada, sin que se considere excesiva ni desproporcionada, entendiéndose de lo argumentado en la Sentencia que no elige la imposición de la pena de multa dado que el acusado no es un delincuente primario y que por ello se aparta de la pena más leve.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos y preceptos legales aplicables al caso y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de D. Rodrigo , contra la Sentencia número 266/2014 , dictada el día 30 de octubre de 2014, en el procedimiento abreviado número 21/2014 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza, la cual SE CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-