Sentencia Penal Nº 114/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8102/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION. TERCERA

SEVILLA

ROLLO: 8102/2014- 12 R

ASUNTO PENAL.- 319/2012.

JUZGADO: PENAL NÚM. 6.

SENTENCIA NÚM. 114 /2015.

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a 3 de marzo 2015.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 319/12 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 6 de ésta capital, seguido por delito de ROBO contra el acusado Manuel , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por su representación procesal contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31 de julio de 2014 el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS son ' Ha resultado probado que el acusado Manuel , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 de 1990, hijo de Jose Manuel y de Adelina , con domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 de Bormujos, (Sevilla), ejecutoriamente condenado por sentencia firme de dos de febrero de 2010 como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de dos años suspendida desde el 19 de julio de 2011, en compañía de dos personas más y con el ánimo de ilícito beneficio, el día 1 de septiembre de 2011, sobre las 22.30 horas, se acercó a Armando , repartidor de TELEPIZZA, cuando este, después de hacer un reparto, estaba arrancando su ciclomotor en la calle Argantonio de Sevilla, y poniéndole una mano en el hombro le dijo 'dame todo el dinero que lleves, por las buenas o por las malas' lo que provocó temor en Armando al ver como tres personas le rodeaban, por lo que les entregó el valor de la recaudación que portaban, ascendente a 107,49 euros'.

Y el FALLO es del siguiente tenor literal ' Que debo condenar y condeno a Manuel , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 de 1990, hijo de Jose Manuel y de Adelina , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, concurriendo las agravantes de reincidencia y auxilio de otras personas, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en la modalidad de menor entidad, , a las pena de UN AÑO, ONCE MESES Y QUINCE DÍASDE PRISIÓNeinhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Manuel indemnizará a TELEPIZZA en la cantidad de 107,49 euros, cifra que devengará el interés legal conforme a lo dispuesto en el art. 576 LECrim .Se condena en costas al condenado.'.

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Manuel recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y produciéndose deliberación y fallo el día 27 de febrero de 2015.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena al acusado Manuel , por el delito consumado de robo con intimidación con empleo de arma de los artículos 237 en relación con el art. 242.4 del Código Penal que se le imputaba, por su representación procesal se interpone recurso de apelación invocando error en la valoración de prueba y correlativa infracción del principio de presunción de inocencia. Pues bien, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ).

SEGUNDO.-En el presente caso, la valoración de la prueba realizada por la Juez 'a quo', la consideramos ajustada a derecho. El juzgado, dio credibilidad a la versión ofrecida por el testigo victima Armando en la fase de la vista oral en defecto de la ofrecida por el acusado y su hermana, con argumentos que nos parecen lógicos y asumibles por la coherencia del razonamiento empleado. En efecto, cuando la Juzgadora ha fijado que el acusado Manuel , ha participado en el robo referido no lo ha hecho por un acto de intuición o arbitrariedad, sino dando credibilidad a las declaraciones de la víctima señalada que reconoció en el acto de la vista oral al acusado, ' En el acto del juicio, Armando ha reconocido sin ningún género de dudas, como ya lo hizo ante la Policía Nacional (folio 17) mediante reconocimiento fotográfico, y posteriormente en rueda policial (folio 18) que el acusado es el autor de los hechos. Del mismo modo lo ha hecho en el acto del juicio, momento en el que mirando directamente al acusado lo ha reconocido sin ningún género de dudas manifestando que estaba completamente seguro que era uno de los autores del hecho, en concreto el que se dirigió a él, porque se parece a un compañero suyo, que era el que pensaba en un primer momento que podía estar gastándole una broma, hasta que se dio cuenta que le estaban robando. En ningún momento, tal y como ha pretendido poner de manifiesto el Letrado de la defensa en trámite de conclusiones, consta que los agentes de policía hayan inducido al testigo para que señale a alguna persona como autora de los hechos ya que, claramente este ha manifestado que primero le enseñaron un montón de fotos en un ordenador, y que luego realizaron una rueda de reconocimiento donde identificó al autor, que era el mismo contra el que se celebraba el juicio'.

La victima, podemos observar, que declaran desde el primer momento en el atestado, instrucción y en la vista oral como ocurrieron los hechos. El posible móvil espurio es desactivado por la Juzgadora y así nos dice en la sentencia ' Pero es más, la defensa ha intentado sembrar la duda de que el testigo podía estar movido por un móvil espúreo al reconocer al acusado, ya que si no, podía verse obligado a tener que reponer la cantidad sustraída, pero el representante de TELEPIZZA ya ha manifestado que con la simple denuncia basta para que los repartidores no tengan que reponer las cantidades que dicen sustraídas, por lo que ningún interés puede tener el testigo en reconocer al acusado como el autor de los hechos', y su testimonio se ha mantenido inalterable desde el principio reconociendo al acusado Manuel luego, su versión de los hechos es creíble, en defecto de la que aporta el acusado y su hermana que dicen que aquel a la hora del hecho se encontraba en casa de la hermana y no sabe nada del robo. Por último, como hemos expuesto, no hay ninguna referencia en los autos de la que pueda inferir que entre el testigo de cargo y el acusado hubiera ninguna relación de enemistad que permita sospecha mínimamente que la denuncia encubra un deseo espúrio de resentimiento o venganza. Hay que recordar, además, que la credibilidad de los testigos está sometida a la libre apreciación del Tribunal que la percibe, en base a la inmediación de forma y manera que sólo el Juzgador que directamente ha percibido la prueba puede valorarla, por ser el destinatario de la actividad probatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1999 ).

El Juez ad quo, con el auxilio de las herramientas que le ofrece el principio de inmediación, que le permitieron 'ver con sus ojos y oír con sus oídos' en gráfica expresión utilizada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 1989 , llega a la conclusión de que procede dictar una sentencia condenatoria como la que dictó, y con la que esta alzada se muestra conforme, pues el testigo-victima relata claramente y sin ambigüedades, cómo el acusado Jose Manuel estaba en el lugar. Sentada la realidad de que lo ocurrido es lo recogido en los hechos probados, la autoría del apelante no puede por menos que afirmarse, por cuanto el testigo de cargo es concluyente en sus manifestaciones y sobre ella se ha fundamentado la resolución de condena, que debe ser mantenida.

Convenimos por lo expuesto, que conclusión a que llegó el Juzgador no pude considerarse contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba validamente apreciada, practicada en tiempo oportuno y que se constituye en fundamento condenatorio.

TERCERO.-No se advierte vulneración del principio de presunción de inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza 'iuris tantum', y conseguir la condena se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías legales y practicada 'in facie iuris', no solo por razón de la inmediación, sino por la contradicción y debiendo haberse consignado los medios probatorios traídos al proceso sin lesionar ningún derecho o libertad fundamental. Este principio no resulta vulnerado cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción ( SSTC 126/1986, de 22 de Octubre , 44/1987, de 9 de Abril y 177/1987 de 10 de Noviembre ), sirviendo a tal fin las pruebas practicadas en el verdadero y genuino juicio que es la vista oral. En este sentido conviene recordar que, desde la STC 31/1981, de 28 de julio , luego reiterada en SSTC10/93 , 153/97 y 86/99 , ese Tribunal, al igual que el T.S. en sentencia 14-10-2000 , entre otras, vienen afirmando que únicamente pueden considerarse como pruebas las practicadas en el acto del juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

En el presente caso la versión ofrecida por el testigo Armando resulta creíble, por las razones expuestas por el Juzgado y en consecuencia, el motivo del recurso analizado debe ser desestimado.

CUARTO.-No se puede cuestiona el proceder y el resultado del reconocimiento fotográfico y la rueda de reconocimiento. Tal alegación no puede ser estimada, bastando para ello reproducir lo dicho por el Tribunal Supremo, entre otras muchas, STS de 7 de marzo de 2012

'La jurisprudencia ha señalado que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial es una diligencia de investigación legítima que permite seguir una línea de investigación, aunque por sí misma no constituye prueba de cargo. Esta puede venir constituida por el reconocimiento realizado en sede judicial y ratificado ante el tribunal de enjuiciamiento, o realizado únicamente ante éste. También ha afirmado, STS num. 757/2010, de 14 de julio , que 'El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 , 12 de septiembre de 1991 , 22 de enero de 1993 , 19 de febreroy 6 de marzo de 1997 , entre otras muchas)'. Estas afirmaciones no suponen que la prueba de reconocimiento no deba ser valorada con cautela y, como ocurre con las demás pruebas personales, deba ser puesta en relación con el resto del material probatorio en una valoración racional de la totalidad de las pruebas'.

En igual sentido, sobre reconocimiento fotográfico la STS de 5 de diciembre de 2007 señala que ' 4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación...'. '... En cuanto al reconocimiento en rueda esta Sala tiene declarado que es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada ( STS.500/2004 de 2.4 ).

En primer lugar, lo que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea ( STS. 1531/99 ), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario oviceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

También ha señalado la Jurisprudencia ( S.T.S. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 )...'.

En el caso presente el testigo de cargo ( Armando ) compareció al juicio oral y afirma haber visto perfectamente al acusado e indica que lo reconoce sin ningún género de dudas tanto fotográficamente como en la posterior rueda de reconocimiento ratificando ambos el reconocimiento en el acto del plenario en el que responden a las preguntas de las partes en relación al modo de producirse dicho reconocimiento y la ausencia de dudas a la hora de realizarlo, ratifica los reconocimientos y no tiene duda que era la persona que reconoció el autor.

La diligencias de reconocimiento en rueda del acusado recurrente practicadas (folio 18) son válidas, porque se han ajustado a las normas procedimentales que la regulan en el art. 369 de la LECrim . No se puede olvidar que la identificación del sospechoso puede hacerse de diferentes formas, siendo una de ellas la contemplada en el art. 369 de la LECrim .

En el presente caso, la rueda de reconocimiento con presencia de Letrado que actúa como garante de legalidad constitucional, por lo que su resultado adquiere valor y alcance propios de prueba testifical al haber sido ratificada en el acto de la vista oral ( STS de 14 de junio de 1994 ). Si el Letrado no hizo objeción alguna respecto de los componentes de la rueda u otra circunstancia, su silencio, confiere a la diligencia de reconocimiento en rueda valor convalidante ( SSTS 23 de abril de 1993 siguiendo otra del mismo día de 1990 y la STC 10/92 de 16 de enero ). Si ha ello añadimos que la participación del acusado viene acreditada por la declaración detallada, coherente y reiterada del testigo de cargo (también en la vista oral reconoció al acusado, al que le vez la tez y barbilla y ratifica la rueda policial),en la vista oral (momento idóneo para la practica de la prueba, SSTC 64/94 , 153/97 y STS 14 de marzo de 2000 ), habrá que concluir que la participación de Manuel en los hechos ha resultado probada como expuso el Juzgador Penal en su sentencia.

QUINTO.-Hemos de reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la identificación en juicio oral, en presencia del Órgano de Enjuiciamiento.

La sentencia del TS de 9 de abril de 2014 , recoge que : 'El Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso en ruedas anteriores ( STC 172/97 ). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003 y 1202/2003 , que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011 ).Según la doctrina de esta Sala (STS 1386/2009 ) sobre el particular, la diligencia de identificación solamente alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del juez, y cuando quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido al interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no queda enervado por el resultado del reconocimiento en fase de instrucción, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. Con base en dichas premisas no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia ya que se basa en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de autoría a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, sin que quepa calificarlo de irracional, absurdo o arbitrario, por lo que no ha habido vulneración del derecho a la presunción de inocencia...'.

En idéntico sentido a de 8 de abril de 2014: · En este sentido, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha admitido la validez de la declaración de la víctima o testigo como medio de prueba, aún cuando sea único, para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que concurra la triple garantía de certeza constituida por la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio de cargo, y firmeza de la declaración. Habiendo indicado que sólo cuando falten los tres requisitos expuestos puede hablarse de una ausencia probatoria relevante para la afectación de la presunción de inocencia, constituyendo cuestión meramente valorativa cuando el defecto esencial sea únicamente predicable respecto de alguno de los presupuestos...'

Planteados en los términos expuestos el objeto del recurso, la crítica de la parte recurrente respecto a la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria del testigo-victima de los hechos no es aceptable, en cuanto el testimonio reúne todas las garantías de certeza exigibles para considerarla como prueba idónea, así, no se aprecian concurrencia de causa alguna de incredibilidad subjetiva, sin que por la defensa se haya efectuado alegación alguna al respecto, ni se constate de oficio la presencia de móviles espurios que permitan sospechar una falaz incriminación. En segundo lugar, las declaraciones incriminatorias se han mantenido sin fisuras a lo largo del procedimiento. Finalmente, aunque no existen datos objetivos de corroboración periférica del testimonio(), pero no puede ignorarse que según pacífica doctrina, la exigencia de estar refrendada la declaración incriminatoria por datos objetivos debe valorarse adecuadamente a las circunstancias del caso cuando se trate de delitos que, bien por la dinámica comisiva circunstancial del caso concreto, bien por su propia naturaleza, no dejen vestigios materiales de su perpetración. Criterio que es de plena aplicación al caso de autos. En definitiva, el testimonio incriminatorio del testigo de cargo reúne las garantías de certeza necesarias para ser considerado creíble, habiendo sido valorados por la Juzgadora de Instancia con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y defensa, y con respeto a los derechos constitucionales y garantías procesales. Por lo que, la conclusión de la veracidad del mismo a la que ha llegado el juzgador de instancia debe prevalecer sobre las alegaciones del recurrente, que se limita a exponer una interpretación subjetiva de los hechos, otorgando mayor eficacia a sus propias declaraciones que a las prestadas por el testigo victima, sin aportar otro dato o elemento relevante que justifique su versión, salvo la manifestación de exculpacion no creíble suya y de su hermana.

Con toda esta actividad probatoria ha quedado desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, entendiendo que hay base suficiente, sólida y obtenida legalmente para considerar en conciencia con la seguridad de una condena penal, que el acusado Manuel cometió un delito de robo con intimidación en las persona, por el que viene siendo condenado. Y por ello el recurso debe ser desestimado.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Manuel , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal núm. 6 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.