Sentencia Penal Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 59/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00114/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2013 0082268

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000059 /2016

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: ABOGADO A.E.A.T., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

Contra: ARTE Y MESA CATERING S.L., Olegario

Procurador/a: D/Dª EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON, EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON

Abogado/a: D/Dª PEDRO MENENDEZ PRIETO, ALVARO VIDAL HERRERO

SENTENCIA Nº 114/16

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

==========================================================

En OVIEDO, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 258/14, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 59/16 ), sobre delito contra la Hacienda Pública, siendo parte apelante la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA,representada en el recurso por el Abogado del Estado, siendo apelado, Olegario , representado por el Procurador Sr. Alonso Ayllon, bajo la dirección del Letrado Sr. Vidal Herrero, y ARTE Y MESA CATERING, S.L. representado por el Procurador Sr. Alonso Ayllon, bajo la dirección del Letrado Sr. Menéndez Prieto, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 05.11.2015 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: ' Que debo absolver y ABSUELVO a Olegario del delito por el que se le acusaba, con exoneración de responsabilidad civil ex delicto a la entidad 'ARTE Y MESA CATERING, S.L.', declarándose de oficio las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el Abogado del Estado en representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso y a Olegario Y 'ARTE Y MESA CATERING, S.L', remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 59/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO.-El Mº Fiscal y la Abogacía del Estado, se alzan contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de Oviedo, en autos de Juicio Oral nº 258/14 articulando al efecto error en la apreciación de la prueba e infracción de doctrina jurisprudencial, postulando la condena de Olegario , como autor de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Cº penal , interesando la celebración de vista para la reiteración de las pruebas que expresamente se señala y la reproducción, por visionado del soporte audiovisual, de las sesiones del juicio oral desarrollados los dias5,7,9,14,19 y 26 de octubre de 2015.

Como señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 2013 , debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en esta aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso, así como dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél. Y no solo como consecuencia del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, que requiere la inmediación en la valoración de pruebas personales, sino también como exigencia vinculada al derecho de defensa. De forma que aun cuando no se vulnere el derecho a un proceso con todas las garantías en tanto que la rectificación de los hechos no se basa en la valoración de pruebas personales será preciso dar al acusado la oportunidad de ser oído personalmente por el Tribunal que ha de resolver el recurso.

En este sentido el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso adoptar una decisión sin la apreciación directa el testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa -entre otras sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Itlaia , 10 de marzo de 2009 caso Coll c España , 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena redondo c. España ...-, lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios debe ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados.

Por su parte el Tribunal Constitucional afirma de forma general, en su sentencia 154/2011 que 'En relación con el derecho a un proceso con todas la garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas sentencias -entre las últimas SSTC 49/2009 de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 46/2011 de 11 de abril ...- que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien haya sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si hubiese sido condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, de manera que es un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas'.

Y desde la perspectiva del derecho de defensa se recuerda en la sentencia de Tribunal Supremo nº 1423/2011 que ' ... en los últimos tiempos el Tribunal constitucional en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambie en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la sentencia 184/2009 de 7 de septiembre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que si la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la sentencia, por cuanto, a pesar de que no se había modificado los hechos probados, si se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar el derecho de defensa y ello a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda sentencia relevante para el caso es mas reciente, la nº 142/2011 de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Publica que habían sido absueltos por un Juzgado de lo Penal. En esta ocasión al igual que sucedió con la sentencia nº 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas la garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo si entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oído los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que ahora nos ocupa conduce a la desestimación de la apelación entablada. La pretensión que en esta alzada se ejercita por los recurrentes, postulando la condena de Olegario como autor de un delito contra la Hacienda Publica del Ar. 305 del Cº penal sobre la invocación de error en la apreciación de la prueba instándose en esta alzada la celebración de vista para que a presencia de este Tribunal se practiquen una parte de las pruebas personales que valoró la juez de instancia y se oiga al acusado, HA DE SER RECHAZADA, por cuanto no se ha solicitado la práctica de cuantas habían de habilitar el juicio revisorio del Tribunal tal y como les corresponde en la iniciativa que concreta el ejercicio de la acusación, que no puede suplir este Tribunal por elementales razones de respeto a la imparcialidad que debe presidir su actuación. En efecto, aquella exigencia de que el nuevo juicio de alzada se lleva a efecto asumiendo el Tribunal la plena capacidad revisoria, supone que la solicitud de prueba en esta segunda instancia, comprenda cuanto se practicó en la primera, pues solo así podría la Sala integrar con efectividad su competencia, resultando que la parte apelante solo demanda una prueba que es parcial, junto con la audiencia del acusado interesa las testificales de Celso , Candelaria , Esteban y el legal representante del Club de Tenis de Pravia así como las periciales del Inspector de Hacienda, Gonzalo y las periciales de la defensa, Jaime y Marino , postulando la reproducción por vía del visionado del soporte audiovisual de las pruebas personales llevadas a efecto en las sesiones de los días 5, 7, 9, 14, 19 y 26 de octubre de 2015, que si bien van referidas al ejercicio económico del año 2007, su contenido ha sido valorado por la juzgadora para conocer la dinámica de la facturación de la empresa a efectos de contraste con el resultado de la pericial de los actuarios practicada, tal y como es de ver en la mención a los 43 testigos que depusieron en el plenario obrante en el pº 4 del Fundamento Jurídico Tercero de su resolución. Operando aquellos testimonios como uno de los datos integrantes a modo de elementos de juicio sobre los que operó la apreciación global desarrollada por la juez de instancia, sin que tal limitación se pueda entender suplida por el visionado de la grabación interesada puesto que tal reproducción no colma las exigencias impuestas por los principios de inmediación y contradicción, en la forma que determina el Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de mayo de 2009 .

Consideraciones que en definitiva conducen a la desestimación de la apelación entablada con la consiguiente confirmación del pronunciamiento absolutorio impugnado al no poder la Sala, por las razones que se dejan expuestas, sustituir la falta de convicción condenatoria de la juez de instancia .

SEGUNDO.-Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado y Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada con fecha cinco de Noviembre de dos mil quince en el Juicio Oral nº 258 /2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo y del que dimana el presente rollo, y en consecuencia debemos CONFIRMAR y confirmamos dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.