Sentencia Penal Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 110/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 2

Rollo: 110/ 2016

JUZGADO: De lo Penal núm. 5 de Palma de Mallorca PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado número 247/2015 dimanante de Diligencias Previas número 4153/2014 del Juzgado de Instrucción nº 8.

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APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.

SENTENCIA NÚM. 114/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADO/AS:

D. Diego Gómez Reino Delgado

Dña. María del Carmen González Miró.

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

En Palma de Mallorca, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 5 de Palma de Mallorca en el procedimiento Abreviado para determinados delitos número 110/2016 se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2015 con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condenoa Raimundo , como autor responsable de un delito de ESTAFA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al pago de las costas y a que indemnice a Carlos Jesús en 8.960 euros, más los intereses legales.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juez Instructor de la causa a los efectos procedentes.

Notifíquese esta sentencia a las partes a tenor de lo previsto en el párrafo cuarto del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , previniéndoles que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, formalizándose mediante escrito que se presentará ante este Juzgado en el plazo de DIEZ DÍASa partir del siguiente a su notificación conforme a lo dispuesto en el artículo 803.1 de la LECrim .

Así por esta mi sentencia la pronuncio mando y firmo, de la que se llevará testimonio a los autos, guardándose el original en el correspondiente libro de sentencias de este Juzgado.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Probado y así se declara que Raimundo , mayor de edad, sin antecedentes penales y sin haber estado privado de libertad por esta causa; en fecha no determinada de julio de 2013, acordó con Carlos Jesús la reforma de su vivienda, sita en la CALLE000 , NUM000 NUM001 , B de Palma; el 26 de julio de 2013 este último le entregó 9.600 euros para la realización de las obras, sin que estas se iniciaran ni se encargara ningún material para la ulterior realización de la misma, firmando el acusado dicho contrato a sabiendas de que no iba a realizar la obra.

Raimundo , en noviembre de 2013 exigió a Carlos Jesús para el inicio de las obras nuevos pagos adelantados tras la realización de un presupuesto más cuantioso, a lo que no accedió este último, quien optó por la resolución del contrato inicial, acordando la devolución del dinero, fijando un calendario de devolución, firmando 14 cheques a favor de Carlos Jesús contra su cuenta corriente nº NUM002 de la entidad La Caixa, con fechas de emisión de enero de 2014 a febrero de 2015 por valor cada uno de 640 euros, habiendo abonado sólo uno en metálico en diciembre de 2013 por dicha cuantía.

La cuenta corriente referida en todo momento carecía de saldo para hacer frente a los citados cheques, habiendo dejado de ser operativa el 18 de diciembre de 2013 con un saldo de 10,11 euros.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación: El/la Procurador/a D./Dña. Coloma Castañer Abellanet en representación de D. Raimundo solicitando se dictase otra sentencia absolviendo a su representado.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal lo impugnó interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrada María del Carmen González Miró ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Formula recurso la defensa del acusado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Alega en extracto el recurrente que no se ha practicado prueba para determinar que el Sr. Raimundo contrató a sabiendas de que no iba a realizar las obras, que existe la posibilidad de acudir a la vía civil sin que los hechos merezcan respuesta punitiva, que el sr. Raimundo tenía la convicción de que sí podría cumplir con sus obligaciones habiéndose incluso manifestado así a su ex esposa en relación a la pensión de alimentos, finalmente alude al principio de intervención mínima y al principio in dubio pro reo.

El principio de intervención mínima constituye mandato dirigido al legislador sin que desde luego sea aplicable para el caso de quien mediante engaño determina una disposición patrimonial por importe superior a nueve mil euros. Esto es, si no reúnen los elementos exigidos en cada tipo penal, es claro que no procede condena por delito pero ello no es así por el principio de intervención mínima sino por elementales exigencias del principio de legalidad del Derecho Penal.

Descartada la aplicación al caso del principio de intervención mínima es claro que debe deslindarse lo que es el incumplimiento del contrato-que encontrará respuesta exclusivamente en el orden civil- de la estafa-constitutiva de infracción penal.

Elemento fundamental de la estafa es el engaño, el engaño típico del delito de estafa es falta de verdad o inveracidad, pero no como incongruencia entre lo que se piensa y lo que se dice, es decir, la mentira, sino como incongruencia entre la realidad y lo que expresa el autor

Dentro de la figura penal de la estaba genérica tienen cabida los negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Contratos procedentes del orden jurídico privado con apariencia de cuantos elementos son precisos para su correcta existencia pero que se constituyen en una pura ficción al servicio del fraude, creándose un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno, provocando el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto y ello con causa en que la intención inicial o antecedente de una parte es no hacer efectiva su contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, buscando solo el beneficio que le supone la prestación de la otra parte, TS 2ª, S. 17-04-99 , 2-11-00 , 3-04-01 , entre otras, y de faltar el dolo antecedente o concurrente los hechos quedarán a extramuros del Código Penal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo reitera que 'el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal EDL 1995/16398. Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración' ( STS de 3 de abril de 2001 ).

Pues bien, el recurrente funda su oposición a la sentencia en la indebida valoración por la sentencia de la prueba practicada en orden a determinar la intención del acusado.

Por lo que respecta a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente en relación a la condena por delito debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal ad quem a comprobar que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea.

Como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

La sentencia dictada concluye en la inexistencia de voluntad inicial de incumplir el contrato de obra concertado con el Sr. Carlos Jesús sobre una pluralidad de indicios: el acusado no llegó a pedir licencia, no compró ni encargó ningún material para la obra contratada, el dinero lo empleó para otra obra que estaba haciendo, que el acusado al contratar sabía que la obra que estaba haciendo iba mal y que más tarde hizo un nuevo presupuesto pidiendo más dinero al perjudicado. Y todo ello en una obra que ni siquiera se inició, como el propio acusado admite.

El recurrente no niega ninguno de los indicios probatorios hechos valer por la Sra. Magistrada a quo, sólo alude a que tenía la convicción de que sí podría cumplir porque tenía varias obras pendientes de ejecución. Sin embargo de la declaración del acusado -oída en sede de recurso de apelación- resulta que la obra anterior pendiente iba mal y en julio 2013 ya lo sabía, pese a ello contrató con el Sr. Carlos Jesús sabiendo que ese dinero lo iba a emplear en las obras anteriores. Esto es, recibió el dinero de Carlos Jesús sin decirle que su destino era para otras obras o pagos, admitiendo el acusado que efectivamente cree que de haber dicho a Carlos Jesús que el dinero no se destinaría a su obra no le hubiese dado el dinero.

Es relevante que el Sr. Carlos Jesús afirma que sabía que los materiales se tenían que pagar antes y que era necesario entregar dinero porque para comprar materiales era necesario anticipar el dinero porque así lo exigía la empresa suministradora. Añádase que incluso ante el incremento de obra pedía más dinero por adelantado y advirtió que los materiales ni siquiera estaban pedidos.

Alude también el recurrente a la firma de contrato de resolución y reconocimiento de deuda, sin embargo este documento se realiza a posteriori, ya consumado el delito y justamente no revela la voluntad real de cumplir pues sólo se devuelve una cantidad pequeña dejando de pagar el resto y además el propio acusado admite que no había saldo bastante en la cuenta.

En definitiva, ninguna duda surge acerca de la concurrencia del dolo exigido en el delito de estafa pues precisamente el acusado contrató y recibió dinero a sabiendas de que lo iba a destinar a una finalidad distinta a aquella para la que se le entregaba, ni pidió licencia ni encargó los materiales, por lo que concluimos que la valoración probatoria efectuada en la instancia por la juzgadora a quo debe ser mantenida en esta alzada.

SEGUNDO.-No se aprecia temeridad o mala fé por lo que las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente FALLO:

Fallo

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Procuradora Dña. Coloma Castañer Abellanet en representación de D. Raimundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma de Mallorca en Procedimiento Abreviado 247/2015 y, en su consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución en su caso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por ésta, nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Instrucción, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Doña. Carolina Costa Andrés, Letrada de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.