Sentencia Penal Nº 114/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 76/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00114/2016

Rollo Núm. ...................... 76/2016.-

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Quintanar.-

D. Previas Núm. ................. 7/2012.-

SENTENCIA NÚM. 114

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 76 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 610/13,por hurto,y en las Diligencias Previas núm. 7/12, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Quintanar de la Orden, en el que han actuado, como apelantes Antonio y Doroteo , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Martín-Mora y defendidos por el Letrado Sr. Santos López, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 26 de enero de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR V CONDENO A Antonio como autor de UN DELITO DE HURTO previsto por el art. 234 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de 'dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- Que abone la mitad de las costas del proceso.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Doroteo

como autor de UN DELITO DE HURTO previsto por el art. 234 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN.

2-La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- Que abone la mitad de las costas del proceso'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Antonio y Doroteo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se les absuelvan, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'PRIMERO.- Sobre las 15'00 horas del día 13 de Noviembre de 2011 Antonio Y Doroteo , en unidad de propósito y provistos de ánimo de lucro ilícito, accedieron al solar ubicado en el punto kilométrico NUM000 de la carretera NUM001 , término de Villacañas, propiedad de Ángel , donde sin emplear actos de fuerza sobre las cosas para acceder al lugar se apoderaron de 19 tramer galvanizados de 1'5 por 1 metro y 9 tramer galvanizados de 0'80 por 1 metro, que cargaron en la furgoneta Iveco matrícula ....-RHD , dándose a la fuga.

Siendo seguidos por Ángel en su vehículo, quién dio aviso a la Guardia Civil, una patrulla interceptó la furgoneta en la que viajaban los acusados cerca de Laguardia, siendo recuperados los objetos y entregaos posteriormente a los propietarios.

Los trames han sido tasados en 1.941 euros.

SEGUNDO.- El día de 21 de Noviembre de 2013 fue dictado auto de señalamiento de vista y el día 7 de Mayo de 2015 fue dictada la diligencia de ordenación para el señalamiento de la vista oral.

Los acusados son carente de antecedentes penales susceptibles de consideración en este proceso a efectos de reincidencia'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal que condenó a los dos recurrentes como autores responsables de un delito de hurto en grado de tentativa, alegando error en la valoración de la prueba y en la calificación de los hechos, que a lo sumo constituirían delito de apropiación indebida de cosa perdida del art 253 del CP .

En orden al error en la valoración de la prueba, tiene declarado esta misma Audiencia en múltiples resoluciones como la de 12 de febrero, 2 de diciembre y 21 de diciembre de 2.009 y 14 de enero de 2010, que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica.

También hemos dicho con reiteración en lo que se refiere al motivo alegado, un error en la valoración de pruebas de carácter personal como son la declaración del perjudicado u ofendido por el delito y la prueba testifical, que esta Sala no puede sino seguir la doctrina que sobre el particular han venido a establecer el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 29 de octubre de 1991 , Helmers contra Suecia, el Tribunal Constitucional, sentencias 176/2002 , 113 y 119/2005 de 9 de mayo y esta Sala, por todas sentencia 6/2008 de 19 de enero , a tenor de lo cual no cabe la modificación del relato de hechos probados sobre la base de hacer una nueva valoración de las pruebas que no se practican con la inmediación que es precisa; lo que sucede con la pruebas personales.

En este caso se alega por los recurrentes que el lugar de donde se cogieron los materiales no estaba vallado ni señalizado ni tampoco se encontraban dentro de la bodega ni la puerta de la misma estaba forzada, lo cual ha sido tenido en cuenta por el Juez, que condena por hurto y no por robo, luego en ese sentido no existe error alguno en la valoración de la prueba. Cosa distinta es que se pretende que tales circunstancias tengan trascendencia en orden a considerar que es perfectamente posible la creencia de que se trataba de bienes muebles abandonados, que sería el segundo motivo de recurso como hemos dicho.

SEGUNDO:Para determinar si un hecho de los previstos en el art 153 del CP es típico o atípico, es decir si la cosa tomada por el agente está perdida o abandonada es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que la cosa debe reputarse perdida cuando por su naturaleza u ostensible valor no sea creíble que hubiese sido abandonada por el dueño siendo el criterio para determinar si una cosa está bajo el poder de otro 'el concepto cotidiano de la vida social' ( STS de 8-2-89 ).

En este caso los objetos consistentes en materiales de construcción (tramer galvanizados), se encuentran junto a una obra en construcción, tratándose de material recién adquirido, es decir, no cabe pensar que un material de construcción valorado en casi 2.000 € con aspecto de nuevo y acumulado junto a una construcción haya sido abandonado por su dueño, sino que es evidente que se encuentra en el lugar para ser empleado en la obra.

Respecto a la posible homogeneidad entre el hurto y la apropiación indebida de hallazgo decíamos en nuestra sentencia de 6 de junio de 2013 que la defensa del recurrente cita, que a tenor de la STS de fecha 13 de enero de 2003 'la apropiación indebida tipificada en el artículo 253, es de características totalmente distintas a la apropiación indebida del artículo anterior, 'ya que sólo requiere para su comisión el 'apropiarse de cosa perdida o de dueño desconocido'. Es decir, esta infracción delictiva es prácticamente equiparable a lo que, después de la reforma de 25 de junio de 1983 , se llamó en el Código de 1973 'hurto de hallazgo' (art. 514.2 ), lo que supone que esa modalidad de la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto, tiene propiedades homogéneas con el hurto, delito menos grave que el robo por el que fue acusado el ahora recurrente. No se puede hablar, por ello, de falta de respeto al principio acusatorio'.

Pese a dicha sentencia aislada del Tribunal Supremo, son muchas las de nuestras Audiencias que consideran que no existe homogeneidad entre el hurto y la llamada apropiación indebida de hallazgo, como la de la AP de Sevilla de 26 de enero de 2004 recogida por la de 10 de mayo 2011, que explica con extensos argumentos las razones de la heterogeneidad, o la de la AP de Barcelona de 18 de enero de 2000, de Madrid de 13 de septiembre de 2002 y de Badajoz de 25 de noviembre de 2009, en tanto que otras consideran que se trata de delitos homogéneos como las de la AP de Burgos de 20 de diciembre de 2011 y Lugo 23 de junio de 2011 que recogen la ya citada del TS de fecha 13 de enero de 2.003 y la de la AP de Barcelona 10 de noviembre de 2010 .

Entre los argumentos de las primeras podemos citar que el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión al sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente (como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto), ya porque el titular la había perdido con anterioridad (como ocurre, por definición, en la apropiación de cosa perdida). También se recoge el error en que incurre la sentencia mencionada del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2003 cuando dice 'después de la reforma de 25 de junio de 1983', cuando en realidad se refiere a antes de la reforma, ya que mediante la misma se cambiaba el tipo penal del llamado hurto de hallazgo desde el hurto entonces tipificado en el art. 514.3º al de la apropiación indebida (entonces art. 535 de aquel CP ) , explicando la Exposición de Motivos de la reforma que la conducta incriminada contempla un caso de apropiación de la cosa de la que se ha adquirido cuando menos la posesión, título jurídico que obliga a desplazar tal hecho a la esfera de la apropiación indebida, situación que mantiene el Código vigente en la Sección II del capítulo VI dedicado a las defraudaciones, del Título XIII, si bien tipifica en artículo independiente, el actual 253, la apropiación de cosa perdida, ampliando el objeto material a las cosas de dueño desconocido, reduciendo notablemente la pena respecto del tipo genérico de apropiación indebida.

Se dice también que no se puede afirmar que el que halla algo perdido lo sustrae. La conducta reprochada penalmente no es el hallazgo sino la conducta consistente en no devolver la cosa perdida hallada, haciéndola definitivamente suya. El artículo 253 del vigente Código Penal castiga por lo tanto el comportamiento consistente, no sólo en tomar algo ajeno hallado (que por sí mismo no supone una posesión ilícita), sino en no devolverlo o entregarlo en el Ayuntamiento tras haberlo encontrado, tal como establece el artículo 615 del Código Civil . Pese a su aparente similitud cabe hallar una nota diferenciadora entre el hurto y la figura especial de la apropiación indebida del art. 253, y la misma deviene del verbo nuclear que caracteriza ambas figuras, pues el hurto se comete cuando 'se toma' lo ajeno, en tanto que en la conducta del art. 253 el delito se cometería después del hallazgo cuando no se actúa como civilmente obliga el art. 615 del CC esto es, cuando el sujeto activo 'se apropia' para sí de lo hallado.

Para la Sala todos estos argumentos llevan a la conclusión de que hurto y apropiación indebida de hallazgo no son tipos homogéneos.'

En el caso que nos ocupa sin embargo, el problema no es de homogeneidad o no de los dos tipos delictivos como pretende la defensa, sino de valoración de las circunstancias que determinan la creencia de que nos encontramos ante un objeto abandonando o ante un objeto que se halla bajo el poder de su titular, y como vimos es impensable que por las circunstancias concurrentes, - lugar en que se encuentran los materiales, junto a una obra de una bodega en construcción, tipo de materiales, precisamente material de construcción valorado en casi 2000 € y estado del mismo, completamente nuevo-, pueda racionalmente pensarse ni remotamente que se trataba de objetos abandonados. No existe por tanto error en la valoración de la prueba ni en la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de delito de hurto.

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Antonio y Doroteo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 26 de enero de 2016 , en el Procedimiento Abreviado núm. 610/13 y en las Diligencias Previas núm. 7/12, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Quintanar de la Orden, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-