Sentencia Penal Nº 114/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 207/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 114/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 207/2016

JUICIO RÁPIDO NÚM. 129/2016

En la ciudad de Cádiz a quince de marzo de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22/04/2016 dictada en autos de Procedimiento Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado , cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Benito y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 22/04/2016 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice,'Que debo condenar y condeno a Benito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y con la agravante de parentesco respecto al delito de abuso sexual como autor responsable de: un delito continuado de amenazas del articulo 171.4.5 y 74 del cp , a la pena de nueve meses de prision, inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y conforme al articulo 57 del cp la prohibicion de aproximarse a Julia a menos de 200 metros, su domicilio, trabajo y de comunicar con ella por cualquier medio durante el plazo de un año y nueve meses. Un delito de abusos sexuales del articulo 181 del artículo cp . a la pena de 2l meses de multa a razon de 4 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la prohibición de aproximarse a Julia a menos de 200 metros de su domicilio, trabajo y de comunicar con ella por cualquier medio durante el plazo de dos años. Un delito leve continuado de injurias leves previsto y penado en el artículo 173.3 y 74 del cp . a la pena de 18 días de localizacion permanente y la prohibición de aproximacion a menos de 200 metros de la perjudicada y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el plazo de seis meses. Se concede a Benito el beneficio de la suspension de la ejecuciön de la pena privativa de libertad. Dicho beneficio se establece por el plazo de dos años, condicionado a la realización de un curso en materia de igualdad de trato y no discriminación y con la advertencia de que si en caso de cometer un delito durante el plazo de suspensión podrá revocarse el beneficio concedido conforme al articulo 86 del cp '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Benito y MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, 'El acusado, Benito mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, ha estado casado con Julia durante nueve años. En diversas ocasiones a lo largo de los últimos seis meses el acusado ha dirigido a la Sra Julia expresiones como las de 'puta, guarra hija de puta' igualmente le ha proferido expresiones amenazantes, como las de 'te voy amatar no te quiero ver sentada con un tío porque te mato. Asimismo el día 3 de Abril de 2016, cuando se encontraban en el domicilio familiar sito CALLE000 NUM001 de Jerez de la Frontera, el acusado con ánimo libidinoso pidió repetidamente a la acusada que lo besara, al tiempo que le decía mientras que estemos casados tienes que hacer lo que yo te diga, llegando incluso a bajarse los pantalones, sacando su pene, al tiempo que le decía aunque sea la última vez te tienes que acostar conmigo, empujándola contra el sofá llegando incluso a cogerle los pechos contra su voluntad'.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alzan sendos recursos de apelación, de una parte el interpuesto por el Ministerio Fiscal en el que discrepa de la pena impuesta por el delito continuado de Amenazas leves al estimar que debió imponerse en un mínimo de 10 meses y 15 días por el hecho de ocurrir en el domicilio y por su carácter continuado y de otra en relación al delito contra la libertad sexual porque estima debió aplicarse en la modalidad de agresión sexual y no de abuso dado que para ejecutar el hecho se empleó la violencia bajo la forma de un empujón con el que se venció la resistencia de la víctima haciéndola caer sobre el sofá e interesa la pena de 3 años.

Por su parte el condenado discrepa aportando junto al recurso documental consistente en analíticas, facturas, mensajes de texto y voz que en tanto no fueron propuestos en la instancia no pueden ser admitidos en esta alzada de conformidad con el art 790.3 de la LECR .

La desestimación de las pruebas con lleva la inutilidad de la vista solicitada que igualmente se rechaza.

SEGUNDO.- El recurso del penado se articula sobre la base del error en la valoración de la prueba, negando eficacia para enervar la presunción de inocencia a la declaración de la víctima, que se constituye a su juicio en única prueba de cargo pero sin que se haya valorado que el acusado contra lo afirmado por aquella no es consumidor, lleva 20 años trabajando y que nada se comunica a la madre de este, motivo en el que se insiste más adelante en su recurso. De otra parte se denuncia violación del principio acusatorio al condenar por delito de abuso sexual cuando la acusación se refería a una agresión sexual.

TERCERO.- Comenzaremos con el primero de los motivos de la defensa en el que se discute la prueba de los hechos al negar credibilidad a la versión ofrecida por la víctima, diremos que en este particular compartimos el juicio de credibilidad efectuado en la instancia sin que ninguna razón de orden lógico exista para apartarnos del mismo, de modo que resulta por completo indiferente que el acusado sea o no consumidor de cocaína, que tuviera un trabajo estable o que la víctima nada contara sobre lo acaecido a su suegra, pues ninguno de dichos datos impide otorgar validez a su testimonio que en tanto persistente y firme y valorado con la inmediación de la que carecemos en esta alzada ha sido considerado válido.

El recurso no puede prosperar y la sentencia de instancia debe ser confirmada por sus propios y aceptados fundamentos que resultan por completo inmunes a las alegaciones expuestas,

Continuando por el recurso del Ministerio Fiscal diremos que asiste la razón al Ministerio Fiscal en el sentido de que estimado probado un delito continuado de amenazas leves en el domicilio, la individualización de la pena realizada no resulta correcta pues la agravación específica por razón de ocurrir el hecho en el domicilio común determina un marco punitivo que comprende entre los 9 meses y un día y el año y por ello la aplicación a continuación de la previsión del art 74 del CP para el delito continuado, determina un mínimo legal de 10 meses y 15 días de prisión con la consiguiente prohibición de aproximación por un año 10 meses y 15 días que son los que proceden por este delito.

Dicho lo anterior entramos en el segundo punto del recurso del Ministerio Fiscal pues de estimarse haría innecesario pronunciarse sobre el correlativo del escrito de defensa en el que se invoca el principio acusatorio.

Partiendo del respeto de los hechos probados se describe una acción libidinosa, tocar los pechos, que solo aparentemente se impone por la fuerza de la violencia, ''te tienes que acostar conmigo, empujándola contra el sofá llegando incluso a cogerle los pechos', en tales circunstancias coincidimos con la juez que al no describir con mas detalle la violencia empleada, la misma carece de entidad para afirmar que fuera la causa para vencer por la fuerza la resistencia de la víctima, de hecho tan solo se dice 'empujándola contra el sofá', ignoramos la contundencia del empujón si fue o no una acción llevada a cabo levemente pues no se describe desplazamiento, caída o lesión alguna y en consecuencia ante la duda sobre el particular, la omisión de detalles se convierte en obstáculo para la aplicación del delito de agresión sexual, con lo cual el recurso del Ministerio Fiscal en este punto debe ser desestimado.

Dicho lo anterior y toda vez que el tocamiento en los pechos es el único acto libidinoso descrito y dado que se realizó pese a la negativa expresa de la mujer, resulta correcta la calificación del hecho como abuso sexual sin que ello conlleve violación del principio acusatorio toda vez que los tipos penales son homogéneos y además se ha respetado íntegramente el relato fáctico de la acusación con lo que lejos de generarse indefensión al recurrente se ha visto favorecido por una interpretación más benévola del elemento violencia exigido en el art 178.

CUARTO.- Finalmente no queda sino insistir en cuanto al error en la valoración de las pruebas que se denuncia que la posición privilegiada que el juez a quo ocupa a la hora de realizar la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, donde realiza tal operación con plena inmediación, hace que resulte aconsejable, el respeto de la misma, salvo en los supuestos excepcionales en que aquella se presente como manifiestamente arbitraria o errónea a la luz de las pruebas practicadas, según quedan documentadas en autos.

En el presente caso el respeto a la inmediación resulta obligado, y por ello la condena debe ser confirmada sin hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimando íntegramente el interpuesto por la representación de Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Jerez el 22 de abril de 2016 en las actuaciones de las que dimana el presente rollo debemos revocar y revocamos parcialmente referida resolución enje l solo sentido de imponer como pena privativa de libertad por el delito continuado de amenazas leves la de 10 meses y 15 días de prisión y con prohibición de aproximación por un año 10 meses y 15 días debiendo confirmar y confirmando en todo lo restante referida resolución y sin hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos haciendo saber que la misma es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno.