Sentencia Penal Nº 114/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 2/2017 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 114/17

Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE ILMO. SR.

MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ

INMACULADA MONTESINOS PIDAL

REFERENCIA:

P. ABREVIADO Nº 2/2017

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 73/2016

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº2)

En la ciudad de Cádiz a treinta y uno de marzo de 2017

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de Estafa contra el acusado Juan Carlos ,con D.N.I. nº NUM000 , natural de San Fernando y vecino de Cádiz CL. DIRECCION000 NUM001 NUM002 NUM003

nacido el día NUM004 /1963 , hijo de Emilio y de Esperanza y con antecedentes penales, representado por el Procurador D.ANTONIO CERVILLA PUELLES y defendido por la Letrada Dª FLORA ALCARAZ VERA.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.INMACULADA MONTESINOS PIDAL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por elMinisterio Fiscaly en las Diligencias previas de la referencia se formuló escrito de acusación contra Juan Carlos teniéndole por autor de un delito continuado de Estafa del art.248.2 º) en relación al art.250, 5 º y 6 º y 74 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesorias y multa de 10 meses a razón de 6 € día con arresto sustitutorio en caso de impago, conforme al art.53.2 del Código Penal y las costas y que indemnizará a Prudencio ,en la cantidad de 58.931 euros

SEGUNDO.-LaAcusacion Particularse formuló escrito de acusación contra Juan Carlos teniéndole por autor alternativamente de A) delito continuado de Estafa del art.248.2.a del Código Penal , en relación al art.250, 5 º y 6 º y 74 y B) un delito continuado de Apropiación Indebida del art. 253 del Código Penal , en relación con sus artículos 250, números 5º y 6º y 74. Solicitó se le impusiera la pena de 4 años prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 9 € con arresto sustitutorio en caso de impago. El acusado habrá de indemnizar a mi representado en la cantidad de SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (72.571,71 €) por el dinero apropiado así como perjuicios acreditados causados.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación del Ministerio Fiscal ,de la Acusación Particular y de la defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día, 8 de marzo de 2017 con asistencia de todas las partes personadas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, al inicio del juicio modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de:

-ampliar los hechos conforme al escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular.

-respecto de la calificación jurídica de los hechos suprimir la agravación del nº 6 del art 250 del CP porque ya se ha tenido en cuenta para valorar como delito continuado

-solicitar la pena de 4 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de seis euros .

-añadir a la responsabilidad civil la suma de 13.640,27 €. por las sanciones de la Agencia Tributaria

QUINTO.-En tramite de conclusiones el Mº Fiscal , la Acusacion Particular y defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

PRIMERO.- Juan Carlos , mayor de edad ,por razones familiares colaboraba como asesor de Prudencio y de la oficina de farmacia que este regenta en Cádiz, en los trámites con la Agencia Tributaria, tales como declaraciones de impuestos y su pago, y otras gestiones relacionadas de carácter económico, dada la condición del acusado de economista.

Prudencio es socio de la Cooperativa de Distribucion Farmaceutica CECOFAR disponiendo de uno de sus productos como es la denominada Farmacuenta , a modo de cuenta bancaria , bajo el nº 0010003698, en la que se registraban los ingresos , cargos y demas operaciones economicas generadas por la farmacia .

En base a su relación de parentesco, ya que estaba casado con una hermana de Prudencio y de confianza al ser amigos desde la infancia ,la colaboración de acusado era desinteresada, sin que se hubiera estipulado unos honorarios, habiendo recibido de Prudencio , dada la referida relacion de confianza existente entre ambos, las claves para operar en la referida cuenta y los datos de su certificado electronico para la presentacin telematica de sus declaracines fiscales .

Juan Carlos , a partir del año 2011 y hasta el mes de junio de 2013, aparte de hacer los pagos que por la actividad de farmacia le correspondían, procedió a derivar de la referida cuenta hacia cuentas de su propiedad en las entidades La Caixa, Banit y Unicaja, una serie de cantidades consignado como beneficiaria a la AEAT y como concepto diversos modelos de pago de impuestos, para de esta forma enmascarar la desviación del dinero y evitar su descubrimiento.

Así, el 19/01/2011, ingresó 2.985,74 €, en la cuenta de su propiedad NUM005 de La Caixa, haciendo constar como beneficiario la AEAT y concepto Modelo 303, AT-201.

El 02/02/2011, ingresó 2.990 € en la misma cuenta y por el mismo concepto.

El 19/04/2012, ingresó la cantidad de 3.805,47 €, en la entidad Banit, cuenta NUM006 , propiedad del acusado, figurando como beneficiario AGS-AEAT, y concepto Modelo 130 4T-2012 JJMF.

El 9/05/2012, ingresó 1.956,30 € en cuenta de NUM005 de La Caixa, de su propiedad, figurando como beneficiario AGS- AEAT, y concepto Modelo 130 1T-2012 JJMF.

El 12/06/2012, ingresó 5.361,14 €, en la entidad Banit, cuenta NUM006 , propiedad del acusado, figurando como beneficiario AGS-AEAT, y concepto Modelo 130 1T-2012 JJMF.

El 19/07/2012, ingresó 4.796,32 €, en la cuenta de La Caixa de su propiedad NUM007 , figurando como beneficiario AEAT, y concepto Impuestos Modelo 130 2T- 2012.

El 16/10/2012, ingresó al cantidad de 1.191,26 €, €, en la cuenta deUnicaja de su propiedad NUM008 , figurando como beneficiario AEAT, y concepto TFI-UNICAJA BANCO.

El 16/10/2012, ingresó la cantidad de 4.487,84 €, en la cuenta deUnicaja de su propiedad NUM008 , figurando como beneficiario AEAT, y concepto TFI-UNICAJA BANCO.

El 6/11/2012, ingresó 1.971,32 €, en la cuenta de Unicaja de su propiedad NUM008 , figurando como beneficiario AEAT, y concepto TFI-UNICAJA BANCO.

El 14/12/2012, ingresó la cantidad de 5.751,32 €, en la cuenta de su propiedad Unicaja NUM008 , figurando como beneficiario AEAT, y concepto TFI-UNICAJA BANCO.

El 2/01/2013, ingresó la cantidad de 5.751,32 €, en la cuenta de su propiedad Unicaja NUM008 , figurando como beneficiario AEAT, y concepto TFI-UNICAJA BANCO.

El 15/01/2013, ingresó la cantidad de 5.751,32 €, en la cuenta de su propiedad Unicaja NUM008 , figurando como beneficiario AEAT, y concepto TFI-UNICAJA BANCO.

El 30/01/2013, ingresó la cantidad de 5.751,32 €, en la cuenta de su propiedad Unicaja NUM008 , figurando como beneficiario AEAT, y concepto TFI-UNICAJA BANCO.

El 18/04/2013, ingresó al cantidad de 1.175,49 €, en la cuenta de su propiedad Unicaja NUM008 , figurando como beneficiario AEAT, y concepto TFI-UNICAJA BANCO.

El 18/04/2013, ingreso la cantidad de 4.029,79 €, en la cuenta de su propiedad Unicaja NUM008 , figurando como beneficiario AEAT, y concepto TFI-UNICAJA BANCO.

El 03/05/2013, ingresó la cantidad de 1.175,49 €, en la cuenta de su propiedad Unicaja NUM008 , figurando como beneficiario AEAT, y concepto TFI-UNICAJA BANCO.

Estas dieciseis transferencias bancarias efectuados por el acusado en su beneficio ascienden a la suma de 58.931,44 €.

SEGUNDO.-Las Declaraciones de Impuestos en los Modelos 111 y 130 que realmente se presentaron por Juan Carlos en nombre de Prudencio fueron únicamente las que se relacionan a continuación y se abonaron, cuando fueron positivas, contra la cuenta corriente de Prudencio en la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA) con c.c.c. NUM009 .

EJERCICIO 2012
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EJERCICIO 2013 MODELOS 1T

111 0,00 €

130 0,00 €.

Las declaraciones correspondientes a tales impuestos no realizadas así como las efectuadas incorrectamente por el acusado, originaron una actuación por parte de la AEAT, con Imposición de distintas sanciones y recargos a Prudencio , como han sido:

- Modelo 303 (IVA) correspondiente al segundo, tercer y cuarto trimestre del ejercicio 2013, que no se presentaron en plazo por el acusado, motivo por el que el querellante hubo de presentarlas el día 13 de marzo de 2014, originando la imposición por la AEAT de una sanción de 75 € por cada declaración extemporánea, es decir, la cantidad total de 225 euros por este concepto.

Modelo 390 (Declaración Anual de IVA) del ejercicio 2013. Se presentó el 6 de Mayo de 2014, porque no se había presentado en plazo por el acusado, originando una sanción 75 €.

Modelo 111 (Retenciones de trabajadores) del primer trimestre 2013. Dicho documento se presentó el 22 de Abril de 2013 (en plazo) ante la AEAT por el acusado pero a 0, a pesar de tener trabajadores en ese trimestre. Para regularizar la situación, el querellante tuvo que presentar una complementaria el día 17 de Diciembre de 2013, fuera ya de plazo, y por ello la AEAT impuso un recargo de 132,24 €.

Modelo 100 IRPF del ejercicio 2011: Como el acusado no la presentó en plazo, se requirió a l querellante el día 3 de Noviembre de 2015, procediendo a ello el día 13 de Noviembre de 2015. Por la demora, con fecha 15 de marzo de 2.016, se dictó Liquidación de Intereses por importe de 5.057,03 euros así como Acuerdo de Sanción por importe de 8.151,00 €.

Tales sanciones y recargos suman la cantidad de TRECE MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (13.640,27 € )

Fundamentos

PRIMERO.-Son hechos acreditados por la documental obrante en autos no impugnada y no negados por el acusado, que el mismo realizó las trasferencias que se han detallado desde la cuenta corriente de Prudencio a la suya. El acusado ha mantenido en juicio que esas trasferencias respondían a pagos por la actividad de gestión de su patrimonio y que eran trasferencias conocidas y autorizadas por Prudencio en tal concepto. No obstante , si bien el propio Prudencio ha reconocido que el acusado le asesoraba en sus negocios desde el principio porque se ofreció a ello , no está acreditado que se hubiera acordado que esos servicios fueran retribuidos por los siguientes motivos:

- Prudencio lo ha negado en todas sus declaraciones y no existe prueba documental u otra que acredite lo contrario. La defensa del acusado en trámite de informe ha hecho referencia a la testifical practicada en fase de instrucción por Heraclio y Onesimo como una de las pruebas que acreditan que los servicios eran retribuidos. No obstante no se ha solicitado que se practicara en juicio dicha testifical, por lo que carece de eficacia probatoria, pues toda clase de prueba ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto.

- La falta de periodicidad bien mensual, trimestral u otra que pudiera relacionarla con los servicios prestados .

- No consta que en su declaración de la renta el acusado incluyera esas cantidades como ingresos.

- En las trasferencias no consta como beneficiario el acusado ni como concepto honorarios sino, como se relaciona en los hechos probados, beneficiario AEAT y concepto modelo 130 etc.

Ciertamente en tres trasferencias consta como beneficiario AGS- AETA , coincidiendo AGS con las iniciales del acusado .No obstante ello no acredita que respondieran a pagos autorizados por el querellante, no solo porque este lo niegue sino porque como concepto siguen reflejandose modelos de tributación, siendo además transferencias realizadas en tres meses consecutivos- 9/04/2012, 9/05/2012 y 12/06/2012- con unos importes muy diferentes-3.805,47 €, 1.956,30 € y 5.361,14 € - ,no siendo usual que los honorarios se fijen incluso con centésimas.

-Aunque a Hacienda no se pague por transferencia sino por cargo en cuenta, no consta que el querellante, farmacéutico, tenga especiales conocimiento en esta materia, de hecho el acusado se encargaba de estos pagos.

-El querellante el 19 de abril de 2013 prestó al acusado 20.000 euros. Obra al f 555 de las actuaciones el contrato de préstamo aportado por el querellado y el querellante reconoce el préstamo. Si en tal fecha Prudencio hubiera debido a Juan Carlos los honorarios correspondientes a las transferencias que hizo,todas salvo la ultima de fecha anterior al préstamo, no es lógico que acepte un préstamo que obviamente tiene que devolver , sino que reclame y se le paguen sus honorarios.

- El acusado en juicio ha insistido en que siempre tuvo el permiso del querellante para hacer las transferencias a su favor y no se explica la querella mas que por el divorcio de su hermana. No obstante la querella se interpone el 4-2-14 y posteriormente, el 19-4-14 ,el querellante le concede el citado préstamo,lo que no se corresponde con un comportamiento vengativo.

Por todos estos motivos está acreditado que esas trasferencias no eran autocobros autorizados como mantiene la defensa del acusado .

SEGUNDO.-Se mantiene por las acusaciones que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del art 248,2 a) del CP . La Acusación Particular alternativamente considera que constituirían un delito de apropiación indebida del art 253 del CP .

El delito deapropiación indebidarequiere la concurrencia de los siguientes elementos ( STS 4 de mayo de 2010 ):

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula,'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el presente caso concurren todos estos requisitos pues el acusado, aprovechándose de las facultades de disposición que tenía encomendadas ,usando la clave que el querellante le había facilitado para la gestión económica de la farmacia, realizó diversas transferencias desde la cuenta del querellante a la suya ,disponiendo de esta forma en su propio beneficio y de forma no consentida de dinero con el consiguiente perjuicio patrimonial causado al querellado en cuantía superior a 400 euros. El hecho de que el acuado pusiera como concepto de las trasferencia 'pago por modelo 303' o 'modelo 130 ' era la forma de enmascarar la desviación del dinero y evitar su descubrimiento, como se señala en el escrito de acusacion del Mº Fiscal y se deduce claramente de la dinamica comisiva , pero no fue el medio del que se sirvió el acusado para obtener el dinero . Estamos por tanto ante un delito de apropiación indebida.

En supuesto similar argumentó la sentencia del TS de fecha 2-3-16 : 'En consecuencia, en el caso actual en el que el contable de una empresa, realizó 2.124 transferencias de fondos (con importes comprendidos entre los 40 y los 4.200 euros) desde las cuentas de la empresa a las suyas propias, sin conocimiento ni autorización de la empresa y sin que existiese razón comercial alguna para ello, haciendo aparecer las transferencias como facturas pendientes de cobro y apropiándose de un total de 292.460,89 euros que incorporó a su patrimonio, nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida, tanto aplicando la regulación vigente cuando ocurrió el hecho ( art 252 CP 95), como aplicando la actual ( art 253 CP 16).'

Respecto del delito deestafaestablece el art 248 del CP :1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro

Por tanto tras tipificar en su apartado primero la denominada estafa tradicional o clásica, contiene un segundo apartado en el que se contempla lo que se viene llamando 'estafas por asimilación'. El tipo penal que se regula en el apartado segundo letra a) fue introducido por el legislador con la finalidad de dar respuesta a las nuevas formas de ciberdelincuencia que no respondían a los esquemas básicos de la estafa tradicional, al no exigir el engaño personal. En tal sentido, ya la STS de 20 noviembre 2001 estableció, que en estos supuestos, como en la estafa tradicional, 'debe existir un ánimo de lucro y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida' si bien 'el engaño, propio de la relación personal, es sustituido, como medio comisivo defraudatorio, por la manipulación informática o artificio. '

Como señala la Sentencia del TS de 21 de diciembre de 2004 , la cuestión de qué debe entenderse por 'artificio semejante' a la manipulación informática se determina por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial .

En el presente caso el querellante había autorizado al acusado para que utilizara su clave de la Farmacuenta y su firma digital en las gestiones que le tenía encomendadas y realizara los pagos a Hacienda y este utilizando la citada clave desvió dinero a su cuenta bancaria, reflejandolo como pagos a Hacienda sin realizar ninguna manipulación informática ni ardid semejante.

La Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28-2-13 , en un supuesto idéntico al presente, en que el acusado hizo uso de la clave de la firma que le había sido previamente facilitada razonó:' Es cierto que el acceso al sistema informático a fin de ordenar trasferencias, cuando quien lo hace simula ser el titular de la cuenta bancaria o bien una persona autorizada por éste para operar sobre dicha cuenta, implica llevar a cabo un artificio semejante a la manipulación informática en el sentido típico del señalado precepto, pues es apreciable el elemento genuino de la estafa , es decir, el engaño, aunque en la peculiar modalidad de hacer un uso fraudulento del sistema informático de una entidad bancaria. Cuestión distinta es que no exista artificio alguno cuando quien ordena la transferencia tiene, como en este caso, capacidad de disposición sobre la cuenta si bien destina el dinero a fines propios, lo que constituye precisamente el delito de apropiación indebida.'.

Y como ya hemos expuesto que el acuado pusiera como concepto de las trasferencia p.ej 'pago por modelo 303' o 'modelo 130 ' era la forma de enmascarar la desviación del dinero y evitar su descubrimiento, pero no fue el medio o engaño del que se sirvió el acusado para obtener el dinero .

Como razonó el TS en Sentencia de fecha 23-5-05 : 'Es preciso tener en cuenta que la realización de disposiciones de dinero no autorizadas no configura por sí misma todavía el delito del art. 248.2 CP . En efecto, en todo caso, parece que, sin especificar el artificio informático -del que nada dice el Tribunal quo- la responsabilidad del acusado sólo podría haberse fundamentado en el art. 252 CP ., que no fue alegado ni por el Fiscal ni por la Acusación Particular'

Supuesto diferente al presente y que podría constituiría un delito de estafa informática conforme a lo expuesto seria que el querellante no hubiera facilitado al acusado las claves y este las hubiera obtenido de otra forma, o que no estuviera autorizado para realizar pagos o transferencias con esa clave . En este sentido el TS en sentencia de fecha 17- 12 -08 en un supuesto claramente diferente al de autos , en el que la acusada carecía de autorización para utilizar el medio informático, razonó : 'Consecuentemente el delito cometido es la estafa del art. 248.2 CP en cuanto ha habido animo de lucro, engaño integrado por el artificio semejante a los informáticos y transferencia indebida de fondos, y no el delito de apropiación indebida que propugna la Sala de instancia, por cuanto en este delito la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, y en este caso la acusada no estaba en posesión legitima ni ilegitima de los fondos en cuanto no estaba autorizada para efectuar pagos.(....)'

Por todo lo expuesto entendemos que no concurren los elementos configuradores del delito de estafa informática del art 248.2.a) del CP pues el acusado no se valió de ninguna 'manipulación informática ' sino de la autorización que tenia para utilizar la clave de una cuenta en las gestiones encomendadas .

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TERCEROConcurre el subtipo agravado previsto en el art 250,6 del CP consistente en que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

El Tribunal Supremo ha venido incidiendo (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio ; 740/2014 de 10 de febrero ó 894/2014 de 22 de diciembre en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Acorde con la jurisprudencia expresada podrá apreciarse este subtipo agravado en el delito de apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito de apropiación indebida ,a fin de no incurrir in bis in idem

En palabras de la sentencia de cinco de abril de 2006 , la aplicación de este subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica en un escenario de mayor confianza o de mayor credibilidad, como ocurre cuando existen unas intensas relaciones previas de amistad o parentesco (cita las sentencias del Tribunal Supremo de veintiocho de abril de 2000 y once de abril de 2002 ).

En la misma línea tiene dicho el TS que la confianza de la que se abusa debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( SSTS 371/2008 de 19 de junio ; 547/2010 de 2 de junio ; 979/2011 de 29 de septiembre y 740/2014 de 6 de noviembre ).

En el presente caso existe ese plus de abuso de una situación autónoma de confianza, anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida , pues como el querellante ha declarado en juicio, y no hay razón para dudar de ello, el querellado no solo era su cuñado ,sino que lo conoce desde pequeño y tenia con el una relación mayor que la de amistad,incluso mas relación afectiva que con sus hermanos. Es además esta relación la que da lugar a que el acusado , economista , se ocupe de gestionar asuntos del querellante , como también el querellante ha manifestado en juicio.

Prueba de esta confianza especial es también que tras la interposición de la querella el querellante le conceda un préstamo , si bien haya manifestado que fue porque se lo debía a su hermana. El acusado ha aportado sentencia de su divorcia de fecha 20-1-14 que fija pensión a favor de la hija común.

En consecuencia existió abuso de la especial situación de confianza que venía motivada por la relación de amistad y afinidad entre querellante y querellado .

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CUARTO.-Concurre el subtipo agravado previsto en el art 250,5 del CP propugnado por la Acusacion Particular consistente en queel valor de la defraudación supere los 50.000 euros, sin perjuicio de lo que en el fundamento jurídico sexto se acordará a efectos penológicos.

QUINTO-La doctrina del TS considera que de la definición del art. 74 CP deldelito continuadocomo aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e) Unidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS 1103/2001 , 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 ).

En el presente caso concurren estos requisitos pues los actos punibles se ejecutaron aprovechando la misma oportunidad y mecánica que le ofrecía al acusado el colaborar como asesor de Prudencio en los trámites con la Agencia Tributaria, tales como declaraciones de impuestos y su pago y haber recibido para ello las claves correspondientes y afectan al mismo precepto penal, lo que permite configurar la continuidad delictiva.

SEXTO-Razona la sentencia del TS de fecha 7-6-16 :'La jurisprudencia de esta Sala, al hilo del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30/10/2007, ha dado respuesta a la cuestión consistente en si es posible la aplicación del delito continuado de apropiación indebida conjuntamente con el subtipo agravado de la cuantía de la suma defraudada. La STS 278/2015 , que recoge numerosos precedentes jurisprudenciales, expone, partiendo del Acuerdo señalado, -' el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración-' que la Sala de Casación ha establecido que 'en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010 ), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

En la jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 )'.

La muy reciente STS 414/2016 , fundamento sexto, ratifica esta doctrina, aunque en su caso sí resulta compatible la modalidad agravada de la apropiación indebida por razón del valor de la defraudación con su estimación continuada en relación con el artículo 74.1 por cuanto existían numerosas distracciones donde el valor de cada una de ellas es superior a 50.000 euros, de forma que no tiene por qué en estos casos quedar sin efecto la regla primera del artículo 74.1 por no ser contraria a la prohibición de doble valoración.'

Establece el art 250 ,1 del CP la pena de un año a seis meses de prisión y multa de seis a doce meses . Conforme a la doctrina expuesta en cuanto que ninguna transferencia aisladamente considerada superó los 50.000euros se aplica el art 74 ,2 y teniendo en cuenta que no concurre ninguna circunstancia atenuante y las numerosas trasferencias efectuadas ,se impone la pena de dos años de prisión y por aplicación del art 56 del CP inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses de multa,

Se fija la cuota de la multa en siete euros diarios habida cuenta de que el acusado , como se desprende de la documental aportada en juicio , percibe ingresos por su actividad laboral de asesor económico si bien tiene que abonar a su hija una pensión alimenticia mensual de 1.000 euros .

SEPTIMO.-El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . En aplicación de lo anterior el acusado deberá indemnizar a Prudencio en la cantidad de 58.931,44 €. euros correspondiente al dinero apropiado y no restituido.

Se solicitaba también por las acusaciones la condena a la suma de 13.640,27 euros en concpto de responsbilidad civil por los perjuicios que le ha supuesto al querellante no haber realizado el acusado una serie de declaraciones a Hacienda o el haberlas realizado incorrectamente .

Hemos de partir de que no se dicute por la defensa de Juan Carlos que tuviera encomendada esas gestiones y que se hubieran producidos los gastos que se reclaman al querrellante por no presentar las declarciones a Hacienda en plazo o realizarlas incorrectamente , lo que ademas resulta plenamente acreditado por la prueba documental aportada (f 833 y ss declaracines tributarias y sanciones de la AEAT )

No obstante no procede condenar al abono de tal suma en concepto de responsabilidad civil puesto que estos perjuicios no se derivan directamente del delito realizado , sin perjuico de las acciones que pudieran ejercitarse en via civil . A mayor abundamiento ha de preciarse que se detallan una serie de declaraciones no presentadas o incorrectamente correspondientes incluso algunas al 2º,3º y 4º trimestre del ejercicio del año 2013, cuando la ultima transferencia que hizo el acusado a su favor data del 3-5-13 .

OCTAVO.- En aplicación del artículo 123 del Código Penal se imponen al acusado las costas del procedimiento incluidas las de la Acusacion Particular

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fallo

CONDENAMOS a Juan Carlos como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA , ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de SIETE EUROS y a que indemnice a Prudencio en la cantidad de 58.931,44 €. euros .

Se imponen al acusado las costas del procedimiento incluidas las de la Acusacion Particular

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.